Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 7/2015.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 23. september 2015

í máli nr. 7/2015:

Míla ehf.

gegn

Ríkiskaupum,

fjarskiptasjóði og

Orkufjarskiptum hf.

Með kæru 1. júní 2015 kærði Míla ehf. útboð varnaraðila Ríkiskaupa og fjarskiptasjóðs nr. 15843 auðkennt „Ljósleiðarahringtenging Snæfellsness“. Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun Ríkiskaupa 22. maí 2015 um val á tilboði Orkufjarskipta hf. í útboðinu. Jafnframt er þess krafist að felld verði úr gildi ákvörðun Ríkiskaupa og fjarskiptasjóðs 21. maí 2015 um að útiloka ekki Orkufjarskipti hf. frá þátttöku í útboðinu. Til vara er þess krafist að lagt verði fyrir Ríkiskaup að auglýsa framangreint útboð að nýju. Auk þess er krafist málskostnaðar.

          Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Ríkiskaup og fjarskiptasjóður skiluðu sameiginlegri greinargerð 9. júní 2015 þar sem krafist var að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Varnaraðilinn Orkufjarskipti hf. skilaði greinargerð af sinni hálfu 5. júní 2015 þar sem þess var aðallega krafist að kröfum kæranda yrði vísað frá kærunefnd en til vara að að þeim yrði hafnað. Auk þess var krafist málskostnaðar. Kærandi skilaði andsvörum við greinargerðum varnaraðila 30. júlí 2015.

          Með ákvörðun 22. júní 2015 aflétti kærunefnd sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar vegna hins kærða útboðs sem hafði komist á með kæru í máli þessu.

I

Í mars 2015 auglýstu Ríkiskaup f.h. fjarskiptasjóðs útboð nr. 15843 auðkennt „Ljósleiðarahringtenging Snæfellsness“. Í grein 1.1.1 í útboðsgögnum kom fram að fjarskiptasjóður áformaði að gera samning við „hæfan bjóðanda (seljanda)“ sem ætti „hagkvæmasta gilda tilboðið um að hanna, byggja, reka og eiga ljósleiðarastreng ásamt því sem honum tilheyrir“ sem ætlað væri að koma á ljósleiðarahringtengingu á Snæfellsnesi. Samningurinn innifæli að fjarskiptasjóður veitti „seljanda opinberan fjárhagslega stuðning til verkefnisins.“ Í grein 1.2.5 kom fram að tilboðsfjárhæð væri „sá fjárhagslegi stuðningur við verkið“ sem bjóðandi óskaði eftir. Jafnframt að tilboðsfjárhæð væri föst upphæð óháð því hvað framkvæmd verksins myndi kosta seljanda. Í grein 1.2.1 var kveðið á um þær hæfiskröfur sem gerðar voru til bjóðenda, en gerðar voru kröfur til persónulegra aðstæðna bjóðenda, fjárhagsstöðu þeirra og tæknilegrar getu. Kom meðal annars fram í grein 1.2.2. að bjóðendur þyrftu að hafa heimild til fjarskiptastarfsemi, vera í fjarskiptarekstri, veita fjarskiptaþjónustu og hafa að minnsta kosti þriggja ára reynslu af byggingu og rekstri stórra ljósleiðarakerfa. Samkvæmt grein 1.2.3.1 voru valforsendur með þeim hætti að lægsta tilboðsfjárhæð skyldi fá 80 stig og fæli tilboð í sér verklok á árinu 2015 fengjust 20 stig, en fyrir síðari verklok fengjust engin stig. Í grein 2.1 kom meðal annars fram að leið ljósleiðarastrengsins skyldi vera um láglendi þannig að heimtaugar að byggingum á leiðinni yrðu eins stuttar og mögulegt væri auk þess sem leiðin skyldi fylgja og vera eins nærri þjóðvegi 54 og kostur væri. Jafnframt kom fram að fjarskiptasjóður legði ekkert annað til verksins en hlutdeild í greiðslu kostnaðar við byggingu ljósleiðarakerfisins. Í grein 2.7 kom fram að miða skyldi við að þjónusta og rekstur vegna þess hluta ljósleiðarakerfis seljanda sem félli undir verkefnið yrði með „sama eða sambærilegum hætti og rekstri ljósleiðarakerfa almennt hjá seljanda.“ Í grein 2.8 kom fram að ljósleiðaranetið skyldi vera svokallað „kerfi með opin aðgang“, þ.e. að  það væri opið þjónustuveitendum á jafnræðisgrundvelli.

            Tilboð voru opnuð 24. apríl 2015 og bárust þrjú tilboð, þ.á m. frá kæranda og varnaraðilanum Orkufjarskiptum hf. Orkufjarskipti hf. fengu fullt hús stiga samkvæmt valforsendum en kærandi 92 stig. Kærandi mótmælti þátttöku Orkufjarskipta hf. í útboðinu með bréfum 30. apríl og 6. maí 2015. Ekki var fallist á mótmælin og hinn 22. maí 2015 var kæranda tilkynnt að ákveðið hefði verið að taka tilboði Orkufjarskipta hf.. Hinn 3. júlí sl. undirrituðu fjarskiptasjóður og Orkufjarskipti hf. samning um verkið. 

II

Kærandi byggir á því að lög nr. 84/2007 um opinber innkaup taki til hins kærða útboðs og kæru sé því réttilega beint til kærunefndar útboðsmála. Samkvæmt 2. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 870/2014 um stjórn fjarskiptasjóðs o.fl., settri með stoð í 8. gr. laga nr. 132/2005 um fjarskiptasjóð, skuli við úthlutun fjármuna úr sjóðnum fara eftir ákvæðum laga um opinber innkaup. Þá sé veitt kæruheimild í 5. gr. reglugerðar nr. 755/2007 og tilskipun 2009/81/EB, auk þess sem Ríkiskaup hafi miðað við að lögin giltu um útboðið.

            Kærandi reisir málatilbúnað sinn á því að Orkufjarskipti hf. hafi skort hæfi til þátttöku í útboðinu þar sem verkefni það sem boðið hafi verið út hafi hvorki rúmast innan lögákveðins hlutverks fyrirtækisins né tilgangs þess samkvæmt samþykktum. Bresti því lagastoð fyrir hinum kærðu ákvörðunum varnaraðilans Ríkiskaupa. Orkufjarskipti hf. sé í eigu Landsvirkjunar og Landsnets sem séu í eigu ríkissjóðs. Því sé fyrirtækið opinber aðili í viðtekinni merkingu þess hugtaks. Fyrirtækið sé starfrækt á grundvelli sérstakrar lagaheimildar í d-lið 3. mgr. 8. gr. raforkulaga nr. 65/2003, en samkvæmt ákvæðinu er það hlutverk fyrirtækisins að reka „öryggisfjarskiptakerfi raforkukerfisins“ í þágu eigenda sinna. Þannig sinni fyrirtækið eingöngu tiltekinni sérhæfðri fjarskiptaþjónustu í þágu raforkukerfisins og sé starfsemi þess sé því sniðinn þröngur stakkur lögum samkvæmt. Í félagssamþykktum komi fram að tilgangur þess sé að eiga og reka öryggisfjarskiptakerfi sem hluthöfunum sé nauðsynlegt vegna reksturs raforkukerfa þeirra á landsvísu. Orkufjarskipti hf. geti ekki með einhliða hætti tekið upp starfsemi sem rúmist ekki innan þess ramma sem löggjafinn hafi markað fyrirtækinu. Sett lög standi því í vegi að fyrirtækið geti stundað annars konar fjarskiptastarfsemi en öryggisfjarskipti fyrrgreinds raforkukerfis. Ljóst sé að hið kærða útboð sé í engum sjáanlegum tengslum við lögbundið hlutverk fyrirtækisins. Fyrirhuguðu ljósleiðarakerfi sé ætlað að þjónusta íbúa og um sé að ræða kerfi með opinn aðgang sem skuli vera opið þjónustuveitendum á jafnræðisgrundvelli. Uppbygging slíks kerfis falli undir kjarnastarfsemi kæranda. Verkið samrýmist hins vegar á engan hátt því lögákveðna hlutverki Orkufjarskipta hf. að reka öryggisfjarskiptakerfi raforkukerfisins eða þeim yfirlýsta vilja löggjafans, sem ráða megi af lögskýringargögnum, að slíkt félag myndi eingöngu sinna þörfum raforkukerfisins. 

Þá er byggt á því að þótt Orkufjarskiptum hf. sé heimilt samkvæmt d-lið 3. mgr. 8. gr. raforkulaga að bjóða öðrum út „umframflutningsgetu“ öryggisfjarskiptakerfisins, feli slíkt ekki í sér heimild til handa fyrirtækinu til að halda úti almennum fjarskiptarekstri. Um leið skorti fyrirtækið lagaheimild til að taka að sér uppbyggingu og rekstur fjarskiptakerfa á landsvísu í því skyni að veita almenna fjarskiptaþjónustu sem fyrirliggjandi útboð lúti að. Af þessu leiði einnig að fyrirtækið geti ekki að lögum fullnægt kröfum útboðsskilmála, þ.m.t. að fyrirhugað ljósleiðarakerfi skuli vera opið öðrum fjarskiptafyrirtækjum á jafnræðisgrundvelli sbr. grein 2.8 og önnur ákvæði útboðsgagna sem að þessu lúta. Að sama skapi verði ekki séð hvernig Orkufjarskipti hf. falli undir þá lýsingu greinar 2.7 í útboðsgögnum að væntanlegur seljandi skuli leggja og reka almennt fjarskiptanet með sama eða sambærilegum hætti og rekstur ljósleiðarakerfa almennt hjá seljanda eða greina 2.1 og 2.7 um að leið ljósleiðarastrengs skuli vera um láglendi þannig að heimtaugar að byggingum á leiðinni verði eins stuttar og mögulegt sé og eins nálægt þjóðvegi 54 og kostur sé. Af þessu leiði að sú ákvörðun Ríkiskaupa og fjarskiptasjóðs að ganga til samninga við Orkufjarskipti hf. sé bæði andstæð lögum og ósamrýmanleg skilmálum útboðsins.

            Í andsvörum kæranda mótmælir hann málatilbúnaði varnaraðila í heild sinni. Málatilbúnaður kæranda sé ekki einungis byggður á því að brotið hafi verið gegn raforkulögum, heldur jafnframt og aðallega á því að hinu kærðu ákvarðanir séu í senn andstæðar skilmálum útboðsins og um leið lögum um opinber innkaup. Telur kærandi málatilbúnað Orkufjarskipta hf. staðfesta að farið hafi verið gegn skilmálum útboðsins þar sem fyrirtækið hyggist verja fjárstyrknum úr fjarskiptasjóði til uppbyggingar á fjarskiptakerfum raforkukerfisins, þ.e.a.s. á ljósleiðarakerfi sem eigi aðallega að mæta þörfum raforkukerfisins. Nægi í þessu sambandi að benda á grein 2.8 í útboðsskilmálum þar sem ráðgert sé að ljósleiðaranetið verið svokallað kerfi með opinn aðgang, þ.e. sé opið þjónustuveitendum á jafnræðisgrundvelli, og seljandi skuli ekki hafa heimild til að takmarka möguleika þjónustuveitenda og notenda á því hvernig heildsöluþjónusta seljanda sé notuð. Tilboð Orkufjarskipta hf. geti ekki fullnægt framangreindum kröfum útboðsskilmála þar sem þeir geri ráð fyrir því að almennir þjónustuveitendur muni ætíð þurfa að víkja fyrir raforkukerfinu sem muni njóta forgangs að notkun ljósleiðarans. Þá liggi ekkert fyrir um hvort og í hvaða mæli hugsanleg umframgeta ljósleiðarakerfisins geti nýst í samræmi við skilgreindan tilgang útboðsins.

III

Varnaraðilar Ríkiskaup og fjarskiptasjóður fallast á að hið kærða útboð falli undir valdsvið kærunefndar útboðsmála þar sem fram komi í 9. gr. reglugerðar nr. 870/2014 að um framkvæmd útboða sjóðsins fari samkvæmt lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup, auk þess sem veitt sé kæruheimild í 5. gr. reglugerðar nr. 755/2007.

Téðir varnaraðilar byggja á því að Orkufjarskipti hf. hafi uppfyllt hæfiskröfur útboðsgagna, þar á meðal um fjárhagslega og tæknilega getu. Orkufjarskipti hf. hafi sýnt fram á reynslu af byggingu og rekstri stórra og sambærilegra ljósleiðarakerfa, fyrirtækið hafi lagt og eigi nokkur hundruð kílómetra af ljósleiðarastrengjum auk annars fjarskiptabúnaðar. Fyrirtækið hafi sýnt fram á að verkefnið verði unnið með sambærilegum hætti og bygging og rekstur þeirra kerfa almennt. Greinar 2.1 og 2.7 í útboðsgögnum, sem kærandi vísi til, séu almennar verklýsingar og hafi ekkert með hæfi að gera. Ljósleiðari Orkufjarskipta hf. muni hins vegar uppfylla skilyrði útboðsgagna, enda muni hann tengjast símstöðvum á tveimur stöðum og því jafnvel tengdur grunnneti fjarskipta eins og ef einhver annar legði strenginn. Þá verði leið ljósleiðarans meðfram vegi 54 um láglendi og verði heimtaugar að byggingum eins stuttar og mögulegt er í samræmi við kröfur útboðsins. Fyrirtækið sé skráð fjarskiptafyrirtæki með útgefið fjarskiptaleyfi sem starfi á grundvelli fjarskiptalaga en ekki á grundvelli raforkulaga. Bókhaldi og rekstri félagsins sé alfarið haldið aðskildu frá rekstri eigenda þess í samræmi við 36. gr. fjarskiptalaga, en með því sé tryggt að samkeppni sé virt. Þá sé Orkufjarskipti hf. ekki opinbert félag heldur hlutafélag og standi hvorki raforkulög né samkeppnislög í vegi fyrir því að fyrirtækið stundi starfsemi á almennum markaði og bjóði almenna fjarskiptaþjónustu. Einnig er bent á að í 3. mgr. 8. gr. raforkulaga nr. 65/2003 felist heimild Landsnets til að eiga hlut í fjarskiptafélagi, fremur en að ákvæðið feli í sér lögbundið hlutverk Orkufjarskipta hf. Hlutverk Orkufjarskipta hf. sé því ekki bundið neinum takmörkunum af lögunum.

IV

Varnaraðili Orkufjarskipti hf. byggir á því að vísa eigi máli þessu frá kærunefnd útboðsmála þar sem samningar á sviði fjarskipta falli utan gildissviðs laga um opinber innkaup nr. 84/2007 og þar af leiðandi heyri ágreiningsefni málsins ekki undir lögsögu kærunefndar útboðsmála. Enga kæruheimild sé að finna í reglugerð nr. 755/2007 þar sem hún fjalli ekki um samninga stofnana sem annist fjarskipti. Þá er krafa um frávísun einnig byggð á því að úthlutun styrkja á vegum fjárskiptasjóðs falli utan gildissviðs laga um opinber innkaup og lögsögu kærunefndar. Úthlutun styrkja geti ekki talist vera innkaup opinberra aðila í skilningi laga um opinber innkaup.

            Orkufjarskipti hf. byggja einnig á því fyrirtækið hafi uppfyllt skilyrði útboðsgagna um tæknilegt hæfi enda sé fyrirtækið með fjarskiptaleyfi, sé í fjarskiptarekstri og veiti fjarskiptaþjónustu. Meginhlutverk fyrirtækisins sé að reka fjarskiptakerfi og veita örugga fjarskiptaþjónustu fyrir raforkukerfin. Fyrirtækið sé eigandi að fjarskiptanetum um landið og vinni að frekari uppbyggingu til að bæta öryggi raforkukerfisins. Þátttaka þess í útboðinu sé þáttur í uppbyggingu þess á fjarskiptakerfum raforkukerfisins. Orkufjarskipti hf. veiti hins vegar jafnframt fjarskiptaþjónustu til annarra með því að leigja frá sér umframgetu sem fyrirtækið þurfi ekki að nýta. Orkufjarskipti hf. veiti sams konar þjónustu og kærandi með því að veita aðgengi að umframgetu í fjarskiptakerfum sínum. Hvergi sé gerð krafa í útboðsgögnum um að bjóðendur veiti almenna fjarskiptaþjónustu heldur einungis að veitt sé fjarskiptaþjónusta svo sem fyrirtækið geri.

Þá er byggt á því að í 3. mgr. 8. gr. raforkulaga nr. 65/2003 sé ekki fjallað um Orkufjarskipti hf. eða lögbundið hlutverk þess heldur um hvaða starfsemi flutningsfyrirtæki raforku, svo sem Landsneti, sé heimilt að stunda. Samkvæmt ákvæðinu er flutningsfyrirtæki heimilt að eiga hlut í fjarskiptafélagi sem hafi það hlutverk að reka öryggisfjarskiptakerfi raforkukerfisins. Í ákvæðinu segi einnig að slíku félagi skuli vera heimilt að bjóða út umframflutningsgetu svo lengi sem samkeppni sé ekki raskað. Með ákvæði þessu hafi Landsneti verið veitt heimild til að eiga hlut í fjarskiptafyrirtæki. Í lögunum felist engar takmarkanir á hlutverki Orkufjarskipta hf. og komi skýrt fram að Landsneti sé heimilt að eiga hlut í félagi sem veiti þjónustu sem felist í að veita öðrum aðgang að sínum fjarskiptakerfum sem ekki séu nýtt í þágu Orkufjarskipta hf.

Að lokum er byggt á því að ekkert komi fram í lögum um að Orkufjarskipti hf. megi ekki hafa nein áhrif á samkeppni á markaði, heldur eingöngu að fyrirtækið megi ekki raska samkeppni. Ekki verði séð með hvaða hætti samkeppni sé raskað með þátttöku Orkufjarskipta hf. í hinu kærða útboði. Þá fjalli raforkulög eingöngu um heimild flutningsfyrirtækis til að eiga hlut í fjarskiptafélagi, en Orkufjarskipti hf. starfi ekki á grundvelli raforkulaga heldur fjarskiptalaga nr. 81/2003, svo sem áður greinir. Fyrirtækið sé sjálfstætt, með sjálfstæðan rekstur og bókhald í samræmi við 36. gr. fjarskiptalaga. Þá hafi Samkeppniseftirlitið veitt samþykki sitt fyrir eignarhaldi Landsnets í Orkufjarskiptum hf. án fyrirvara. Þátttaka fyrirtækisins í hinu kærða útboði raski ekki samkeppni, heldur þvert á móti auki á hana. Þar sem málatilbúnaður kæranda sé tilefnislaus sé einnig gerð krafa um málskostnað úr hendi hans. 

V

Í 2. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 870/2014 um stjórn fjarskiptasjóðs og verkefnisstjórn um framkvæmd fjarskiptaáætlunar, sem sett er með stoð í 8. gr. laga nr. 132/2005 um fjarskiptasjóð, kemur fram að um framkvæmd útboða og eftirlit með úthlutun styrkja úr sjóðnum fari samkvæmt ákvæðum laga nr. 81/2003 um fjarskipti, laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Þegar af þessari ástæðu gilda lög um opinber innkaup um hið kærða útboð sem á þar með undir kærunefnd útboðsmála samkvæmt 91. gr. laganna.

Málatilbúnaður kæranda byggist að meginstefnu á því að hringtenging ljósleiðara á Snæfellsnesi, sem boðin var út með hinu kærða útboði, falli utan lögbundins hlutverks Orkufjarskipta hf., þ.e. að „reka öryggisfjarskiptakerfi raforkukerfisins“ samkvæmt d-lið 3. mgr. 8. gr. raforkulaga nr. 65/2003. Hið kærða útboð hafi hins vegar ekki snúið að fjarskiptakerfi raforkukerfisins heldur að uppbyggingu og rekstri á ljósleiðara í almannaþágu. Af þeim sökum hafi sú ákvörðun varnaraðilanna Ríkiskaupa og fjarskiptasjóðs að taka tilboði varnaraðilans Orkufjarskipta hf. brotið gegn skilmálum útboðsins og þar með einnig lögum um opinber innkaup.

Samkvæmt 2. mgr. 91. gr. laga um opinber innkaup er hlutverk kærunefndar að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim, þar á meðal þeim ákvæðum EES-gerða sem gilda um opinber innkaup. Samkvæmt þessu er það ekki hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa með sjálfstæðum hætti úr kærum vegna ætlaðra brota á öðrum lögum. Að mati nefndarinnar byggir málatilbúnaður kæranda hins vegar alfarið á túlkun á ákvæðum raforkulaga sem fellur samkvæmt þessu ekki undir lögsögu kærunefndar samkvæmt 91. gr. laga um opinber innkaup. Verður því að vísa kröfum kæranda frá kærunefnd útboðsmála.

Ekki eru uppfyllt skilyrði 3. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup til að heimilt sé að fallast á málskostnaðarkröfu varnaraðila Orkufjarskipta hf.  Málskostnaður fellur því niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Mílu ehf., vegna útboðs varnaraðila, Ríkiskaupa og fjarskiptasjóðs, nr. 15843 auðkennt „Ljósleiðarahringtenging Snæfellsness“, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

                                                                                     Reykjavík, 23. september 2015.

                                                                                     Skúli Magnússon

                                                                                     Stanley Pálsson

                                                                                     Sandra Baldvinsdóttir

Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn