Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 19/2015.  Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 3. nóvember 2015

í máli nr. 19/2015:

Superlit Romania S.A.

gegn

Fallorku ehf.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 16. október 2015 kærir Superlit Romania S.A. útboð varnaraðila, Fallorku ehf., nr. FO-1502 auðkennt „Glera II Hydopower Project. Penstock pipes“. Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála afstöðu til þess hvort rétt sé að verða við kröfu kæranda um að stöðva samningsgerðina um stundarsakir, en skilja verður kröfugerð varnaraðila á þá leið að hann mótmæli því að þessi krafa kæranda verði tekin til greina. Að öðru leyti bíður úrlausn málsins úrskurðar.

Í maí 2015 bauð varnaraðili út hönnun, framleiðslu, afhendingu og eftirlit við uppsetningu á þrýstipípu í Glerá í Eyjafirði. Við opnun tilboða 26. júní sl. kom í ljós að kærandi átti lægsta tilboðið í útboðinu. Hinn 9. október sl. var kæranda tilkynnt að tilboði hans yrði ekki tekið. Kærandi kveðst hafa verið upplýstur munnlega um að varnaraðili hygðist taka tilboði annars bjóðanda í útboðinu, Amiantit Norway, en ekki kemur fram í fyrirliggjandi gögnum hvenær kærandi var upplýstur um þetta. Hinn 13. október 2015 óskaði kærandi eftir rökstuðningi fyrir ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði hans, en engin rökstuðningur mun hafa borist.

Málatilbúnaður kæranda byggir að meginstefnu á því að innkaup varnaraðila falli undir tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu („veitutilskipunin“), sem innleidd var með reglugerð nr. 755/2007 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti. Til vara er byggt á því að innkaup varnaraðila falli undir ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Þá byggir kærandi á því að forsendur fyrir vali á tilboði  í útboðsgögnum hafi verið háðar huglægu mati í veigamiklum atriðum í andstöðu við ákvæði framangreindra reglna. Kærandi telur að í öllu falli hafi borið að taka tilboði hans þar sem hann hafi átt lægsta tilboðið, auk þess sem skortur á rökstuðningi fyrir ákvörðun varnaraðila feli í sér brot gegn ákvæðum laga um opinber innkaup. Varnaraðili byggir að meginstefnu að svo stöddu eingöngu á því að hann falli hvorki undir gildissvið tilskipunarinnar eða laganna þar sem hann starfi á samkeppnismarkaði með hagnað að markmiði.

Niðurstaða

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup taka lögin ekki til samninga sem undanþegnir eru tilskipun nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, sbr. 3.–7. gr. þeirrar tilskipunar („veitutilskipunarinnar“), eins og tilskipunin hefur verið tekin upp í samninginn um Evrópska efnahagssvæðið. Að því er snertir innkaup sem falla undir tilskipunina gilda aðeins XIV. og XV. kafli laganna samkvæmt því sem fram kemur í 2. mgr. 7. gr. þeirra, en að öðru leyti er gert ráð fyrir því að ráðherra setji um þessi innkaup reglugerð til samræmis við nánari ákvæði veitutilskipunarinnar, sbr. nú fyrrgreinda reglugerð nr. 755/2007 með síðari breytingum. Af þessu leiðir að innkaup sem undanþegin eru veitutilskipuninni falla ekki undir lög um opinber innkaup og sæta þar með ekki úrlausn kærunefndar samkvæmt 91. gr. laganna, sbr. 18. gr. laga nr. 58/2013.

Í 2. mgr. 2. gr. veitutilskipunarinnar kemur fram að tilskipunin gildi um samningsstofnanir sem eru samningsyfirvöld eða opinber fyrirtæki og reka einhverja þá starfsemi sem um getur í 3. til 7. gr. tilskipunarinnar. Í b-lið 1. mgr. 2. gr. tilskipunarinnar segir að opinbert fyrirtæki sé fyrirtæki sem samningsyfirvöld, eins og þau eru skilgreind í a-lið ákvæðisins, geta haft bein eða óbein yfirráð yfir í krafti eignarhalds fjárhagslegrar þátttöku eða gildandi reglna, en samningsyfirvöld teljast hafa yfirráð yfir fyrirtækjum þegar þau, beint eða óbeint, eiga meirihluta skráðs hlutafjár í hlutaðeigandi fyrirtæki eða ráða yfir meirihluta atkvæða sem fylgja hlutabréfum sem fyrirtækið gefur út eða hafa rétt til að skipa meira en helming fulltrúa í stjórn, framkvæmdastjórn eða eftirlitsstjórn fyrirtækisins. Í b-lið 3. mgr. 3. gr. tilskipunarinnar kemur síðan fram að hún gildi um þá starfsemi að afhenda raforku til veitukerfa sem eiga að þjóna almenningi í tengslum við raforkuframleiðslu, raforkuflutning eða rafveitu.

Samkvæmt 1. mgr. 30. gr. veitutilskipunarinnar falla samningar, sem gerðir eru með það fyrir augum að gera það mögulegt að inna af hendi starfsemi sem getið er um í 3. -. 7. gr., ekki undir tilskipunina ef sú starfsemi fer fram í beinni samkeppni á mörkuðum þar sem aðgangur er ótakmarkaður í aðildarríkinu þar sem starfsemin er stunduð. Í 3. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar kemur fram að aðgangur að markaði skuli ekki teljast takmarkaður í skilningi 1. mgr. 30. gr. hennar ef aðildarríkið hefur hrundið í framkvæmd og beitt þeim ákvæðum í þeim gerðum sem getið er um í XI. viðauka tilskipunarinnar. Í viðauka þessum er meðal annars getið um tilskipun nr. 96/92/EB um sameiginlegar reglur um innri markað á sviði raforku. Af 4. til 6. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar verður hins vegar ráðið að heimild 1. mgr. til að undanþiggja þá samninga sem hér um ræðir er háð því að Framkvæmdastjórn ESB, eða Eftirlitsstofnun EFTA vegna EFTA-ríkja EES-samninginsins, hafi veitt samþykki sitt samkvæmt þeirri málsmeðferð sem þar er kveðið á um.

Í gögnum málsins er upplýst varnaraðili er að fullu í eigu Norðurorku hf., sem aftur er í eigu sex sveitarfélaga á Norðurlandi og er stjórn félagsins skipuð að meirihluta kjörnum fulltrúum í sveitarstjórnum þessum. Þá liggur fyrir að varnaraðili stundar framleiðslu og sölu á raforku. Verður því að telja að varnaraðili teljist til opinbers fyrirtækis í skilningi b-liðar 1. mgr. 2. gr. tilskipunarinnar sem stundi starfsemi sem tilgreind er í b-lið 3. mgr. 3. gr. hennar. Þótt leggja verði til grundvallar að varnaraðili starfi við framleiðslu og heildsölu á rafmagni á markaði, þar sem samkeppni er ekki takmörkuð, liggur ekki fyrir að sótt hafi verið um staðfestingu Eftirlitsstofnunar EFTA á því að umræddur markaður fullnægi því frekara skilyrði að starfsemin fari fram í beinni samkeppni, sbr. nánari viðmið 2. mgr. 30. gr. veitutilskipunarinnar.  Eins og málið liggur fyrir á þessu stigi þess verður þar af leiðandi að leggja til grundvallar að málið falli undir gildissvið veitutilskipunarinnar og þar með undir fyrrnefndra reglugerð nr. 755/2007 sem innleiðir tilskipunina í íslenskan rétt.

Í málinu er fram komið að varnaraðili hafnaði lægsta tilboði sem var frá kæranda. Af hálfu varnaraðila hafa ekki verið færðar fram neinar efnislegar röksemdir fyrir þessari ákvörðun og er, að svo stöddu, eingöngu byggt á því að vísa eigi málinu frá nefndinni sökum þess að veitutilskipunin taki ekki til hins kærða útboðs. Þegar þetta er virt og litið er til orðalags útboðsgagna um forsendur fyrir vali tilboða telur nefndin að kærandi hafi fært nægar líkur fyrir því að brotið hafi verið gegn ákvæðum veitutilskipunarinnar þannig að fallast beri á kröfu um stöðvun innkaupaferlisins um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013.

Ákvörðunarorð:

Innkaupaferli varnaraðila, Fallorku ehf., vegna útboðs nr. FO-1502 auðkennt „Glera II Hydropower Project – Penstock pipes“, er stöðvað um stundarsakir.

                                                                                     Reykjavík, 3. nóvember 2015

                                                                                     Skúli Magnússon       

                                                                                     Stanley Pálsson

Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn