Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 23/2015.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 7. mars 2016

í máli nr. 23/2015:

Icepharma hf.

gegn

Ríkiskaupum,

Landspítala og

Inter ehf.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 6. nóvember 2015 kærði Icepharma hf. rammasamningsútboð varnaraðila Ríkiskaupa og Landspítala (hér eftir vísað til sameiginlega sem varnaraðila) nr. 15880 auðkennt „Framework agreement for Video Endoscopy Systems for gastrointestinal and respiratory applications“. Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði í útboðinu, en til vara að nefndin beini því til þeirra að auglýsa útboðið á nýjan leik. Þá krefst kærandi þess að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila, auk þess sem krafist er málskostnaðar.

          Varnaraðilum var gefið tækifæri til þess að koma sjónarmiðum sínum á framfæri við kærunni. Með greinargerð 13. nóvember 2015 krafðist varnaraðili Ríkiskaup að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða þeim hafnað. Varnaraðili Landspítali gerði sömu kröfur í greinargerð 17. nóvember 2015, en auk þess var krafist málskostnaðar úr hendi kæranda. Ekki bárust athugasemdir frá Inter ehf. Andsvör bárust frá kæranda 12. janúar 2016.

          Með ákvörðun 30. nóvember sl. aflétti kærunefnd útboðsmála sjálfkrafa stöðvun hins kærða útboðs sem komist hafði á með kæru í máli þessu.

I

Hinn 30. apríl 2015 auglýsti varnaraðilinn Ríkiskaup rammasamningsútboð nr. 15880 um kaup á tækjabúnaði fyrir meltingar- og lungnaspeglun á Landspítala á Evrópska efnahagssvæðinu. Í grein 2.4 í útboðsgögnum kom fram að gefa skyldi tilboðum einkunn á grundvelli þriggja flokka: Í fyrsta lagi skyldi litið til verðs sem skyldi vega 40% af heildareinkunn. Í öðru lagi skyldu tilboð metin með klínískum prófunum  á boðnum tækjabúnaði í þeim tilgangi að meta hversu vinnuvistvæn þau væru, en sérstaklega var tilgreint hvað í því hugtaki fælist í grein 5.3 í útboðsgögnum. Var upplýst að mat þetta væri í höndum sérfræðinga Landspítala og þeir skyldu meta boðinn tækjabúnað með prófunum á deildum og með því að svara tilgreindum spurningum í viðauka 15 í útboðsgögnum svo og gefa einkunn undir hverjum lið á bilinu núll til fimm. Upplýst er í málinu að mat þetta var í höndum 20 manna hóps starfsmanna á Landspítala sem samanstóð af 9 sérfræðilæknum og 11 hjúkrunarfræðingum. Í þriðja lagi skyldu tilboð metin út frá tilteknum tæknilegum og klínískum kröfum, sem ýmist voru ófrávíkjanlegar lágmarkskröfur eða kröfur um æskilega eiginleika sem reiknaðar voru til stiga, sem nánar voru tilgreindar í grein 5 í útboðsgögnum og viðauka 14. Meðal annars sagði eftirfarandi í grein 3.19.2b í viðauka 14: „The insufflator SHOULD show gas consumption, level of available gas. Tenders that have Level and consumption showed receive the grade 5. Tenders that do not have Level and consumption showed receive the grade 0“. Hvor flokkur um sig, klínískar prófanir á tækjum og tæknilegar og klínískar kröfur, skyldi vega 30% af heildareinkunn bjóðenda.

          Á opnunarfundi 23. júní 2015 kom fram að fjögur tilboð hefðu borist í útboðinu, þar á meðal tvö tilboð frá kæranda og tilboð frá Inter ehf., en tilboð kæranda voru lægst að fjárhæð. Hinn 28. október 2015 tilkynntu varnaraðilar að ákveðið hefði verið að velja tilboð Inter ehf. í útboðinu, en tilboð fyrirtækisins hefði verið metið hagstæðast samkvæmt matslíkani útboðslýsingar og hlotið hæstu einkunn gildra tilboða. Í rökstuðningi fyrir vali tilboðs frá 30. október 2015 kom fram að tilboð Inter ehf. hefði hlotið 77,4% samkvæmt matslíkani á meðan tilboð kæranda hlutu 69,1% og 70%.

II

Kröfur kæranda byggja í meginatriðum á að einkunnagjöf varnaraðila vegna tilboða hans sé röng og byggi á ómálefnalegum forsendum. Þannig hafi hann fengið einkunnina núll fyrir 16 liði af 37 við mat á tæknilegum og klínískum kröfum boðinna tækja. Telur kærandi að af þessu megi ráða að þessum kröfum hafi verið stillt þannig upp í útboðslýsingu að einn þátttakandi hafi verið líklegri til þess að uppfylla þær en aðrir. Ómögulegt sé að vara frá einum virtasta framleiðanda í heimi, sem sé auk þess ein sú vinsælasta og fullkomnasta sem völ er á, fái ítrekað einkunnina 0 í svo mörgum liðum. Þetta bendi til þess að um ómálefnalega samkeppnishindrun hafi verið að ræða. Kærandi hafi óskað eftir skýringum á þessu en varnaraðilar hafi ekki orðið við beiðni kæranda um rökstuðning á einkunnagjöf fyrir það tilboð sem valið hafi verið. Synjun þessi á afhendingu gagna hafi ein og sér verið ólögmæt sbr. c. liður 3. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og ákvæði upplýsinga- og stjórnsýslulaga. Þá byggir kærandi á því að einkunnagjöf fyrir kröfu 3.19.2b hafi verið röng. Kærandi hafi boðið tæki sem sýni mælikvarða gasnotkunar, þar sem viðeigandi ljós („Low pressure“) blikki á tækjum þegar lítið magn sé eftir af gasi. Hann hafi því ekki átt að fá núll í einkunn fyrir þennan lið.

Þá byggir kærandi jafnframt á því að einkunnagjöf vegna klínískra prófana hafi verið röng og ómálefnaleg. Þannig telur kærandi að einkunn fyrir liðinn kennslu og stuðning hafi verið röng. Reyndir sérfræðingar hafi getað svarað öllum spurningum varnaraðila með skýrum og greinilegum hætti. Hið sama eigi við um meðhöndlun svokallaðra skópa.  Ekki hafi verið rétt að lækka einkunn kæranda vegna þess að tenging skópa í tækjabúnað þurfi minnst tvö handtök eða að tappa þurfi af bleyta. Færri handtök þurfi við að tengja tækið við ljósgjafa en við tengingar hjá samkeppnisaðilum. Þá hafi gamlir tappar verið notaðir ásamt nýjum í prófunum, en gamlir tappar gefi ekki rétta mynd af notkun tækisins. Þá sé ekki rétt að lækka einkunn kæranda vegna þess að lyfta á svonefndu ERCP tæki hafi ekki þótt halda vel við vírinn. Þessi einkunnagjöf byggi á eiginleikum sem ekki hafi verið gerð krafa um í útboðsgögnum. Að auki sé ekki hægt að ætlast til þess að lyfta á boðnum tækjum haldi við vírinn eða læsi honum heldur sé lyftan ætluð til þess að stýra honum. Þá telur kærandi að ekki hafi verið rétt að lækka einkunn hans vegna þess að tengingar í þvottavél hafi þótt slæmar.

Kærandi telur rökstuðning varnaraðila fela í sér að einungis hefði verið hægt að fá fulla einkunn ef mögulegt væri að tengja tæki beint við þvottavélar án millistykkis. Þar með hafi jafnræði bjóðenda verið raskað, því einungis hafi verið hægt að tengja tæki beint frá sama framleiðenda og framleiðanda þeirra þvottavéla sem þegar hafi verið fyrir á Landspítala. Þá hafi ekki verið rétt að lækka einkunn kæranda vegna þess að tæki hafi komið blaut úr þvottavél þar sem það hljóti að vera að rekja til hönnunar þvottavélanna en ekki eiginleika tækjanna. Að sama skapi hafi ekki verið rétt að lækka einkunn kæranda vegna þess að myndir í skópum og búnaði hafi ekki þótt nógu skarpar. Boðnir skjáir kæranda hafi ekki verið notaðar við prófanir heldur gamlir skjáir annars framleiðanda auk þess sem skjárnir hafi verið tengdir við tæki með svokölluðum „analog“ köplum sem hafi dregið úr gæðum. Þá hafi einkunnagjöf á tilboði kæranda byggt á því að svonefnt Argon tæki hafi komið seint frá seljanda og því hafi það lítið verið prófað. Einnig hafi lítið verið hægt að prófa tækið vegna þeirra tegunda speglana sem prófaðar hafi verið auk þess sem útboðslýsing hafi ekki gert ráð fyrir að afhendingartími kæmi til skoðunar við einkunnagjöf. Þá sé ekki rétt að lækka einkunn kæranda vegna fyrirferðamikilla vagna enda hafi þeir verið fengnir að láni frá Landspítala og því hafi ekki verið um boðna vagna að ræða auk þess sem aðrar matsforsendur hafi ekki staðist. Telur kærandi að rétt einkunnagjöf hefði skilað honum 7,95 í einkunn og þar með hefði átt að meta tilboð hans hagstæðast.

Kærandi byggir einnig á því að ákvæði útboðsgagna hafi verið til hagsbóta fyrir einn tiltekinn bjóðanda. Valforsendur hafi tekið mið af því hversu auðvelt væri að tengja skóp við þvottavélar Landspítala sem þegar eru fyrir. Þessar þvottavélar séu einu vélarnar sem nota verður millistykki á, ef tengja á við þær skóp frá öðrum framleiðanda. Þetta eigi ekki við um aðrar gerðir þvottavéla. Þar með séu tæki frá öðrum framleiðendum útilokuð frá því að fá hæstu einkunn. Í því felist röskun á jafnræði bjóðenda.

Þá byggir kærandi einnig á því að forsendur einkunnagjafar fyrir klínískar prófanir hafi verið til þess fallnar að skapa óvissu, þar sem bjóðendur hafi ekki getað gert sér grein fyrir því fyrirfram hvernig tilboðin yrðu metin og borin saman. Einkunn hafi fyrst og fremst byggst á huglægum viðmiðunum sem bjóðendur áttu erfitt með að gera sér grein fyrir. Forsendurnar hafi þar með verið ólögmætar. 

Í síðari greinargerð kæranda mótmælir hann því að kærufrestur hafi verið liðinn við afhendingu kæru. Kæranda hafi ekki verið ljóst hvernig valforsendum yrði beitt og hvernig endanlega yrði staðið að vali tilboða fyrr en varnaraðilar hafi tilkynnt um val á tilboðum. Hvað varði einkunnagjöf fyrir tæknilegar og klínískar kröfur hafi tæki kæranda uppfyllt kröfur á fjölmörgum sjúkrahúsum í Evrópu. Einkunnagjöf hafi því ekki endurspeglað kröfur til sambærilegra tækja. Þá hafi varnaraðilar ekki lagt fram upplýsingar um einkunnir annarra bjóðenda, en þær upplýsingar hafi verið nauðsynlegar til að staðreyna að einkunnagjöf varnaraðila væri rétt. Af þessu verði varnaraðilar að bera hallann. Þá gerir liður 3.19.2.b. í útboðsgögnum ekki kröfu um að gasmælar á tækjum sýni magn gass, heldur einungis „level of available gas“. Tæki kæranda sýni „low level“. Krafa útboðsgagna verði því að teljast uppfyllt hvað þetta snertir.

Hvað varðar klínískar prófanir þá hafi ekki verið rétt að lækka einkunn í liðnum kennsla og stuðningur vegna þess að fulltrúi kæranda hafi talað illa um eitt tæki frá öðrum bjóðanda. Lækkun á slíkum grundvelli hafi verið byggð á geðþótta en ekki hlutlægum mælikvarða. Þá telur kærandi að einkunnagjöf fyrir þennan lið hafi ekki verið í neinu samræmi við kröfur útboðslýsingar og gögn málsins. Einnig mótmælir kærandi því að hann hafi ekki komið með nógu marga tappa. Landspítali hafi sjálfur blandað gömlum töppum við nýja. Hvað varðar þvott á skópum ítrekar kærandi fyrri sjónarmið um að þeim bjóðanda sem hafði framleitt þær þvottavélar sem fyrir eru á Landspítala hafi verið veitt forskot á aðra bjóðendur í útboðinu við mat á því hversu einfalt sé að tengja skóp við þvottavélar. Þá mótmælir kærandi því að Landspítali hafi þurft að lána kæranda snúrur til að tengja búnað kæranda við skjái því ekki hafi nægjanlegur fjöldi fylgt með búnaði kæranda. Óforsvaranlegt hafi verið að byggja einkunnagjöf á öðrum búnaði en boðinn hafi verið. Kærandi hafi afhent allan búnað sem beðið hafi verið um. Þá hafnar kærandi því að fjöldi prófana hafi getað haft áhrif á eiginleika þess tækis sem metið hafi verið. Að lokum mótmælir kærandi fullyrðingum um að kæra í máli þessu hafi verið bersýnilega tilefnislaus og til þess gerð að tefja fyrir framgangi innkaupaferlisins.

 III

Varnaraðili Landspítali byggir á því að sá málatilbúnaður kæranda að skilmálar útboðsins hafi verið óljósir og ómálefnalegir og falið í sér ólögmæta hindrun sé of seint fram kominn með hliðsjón af 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Að öðru leyti er því hafnað að einkunnagjöf hafi verið röng eða byggst á ómálefnalegum forsendum. Hvað varði tæknilegar og klínískar kröfur hafi þeim ekki verið stillt upp með þeim hætti að þau væru einum bjóðanda til hagsbóta. Um sé að ræða meiðandi aðdróttanir í garð Landspítala. Þá hafi sá aðili sem fékk hæstu einkunn úr þessum þætti matsins fengið 18,7% af 30%, en út frá málatilbúnaði kæranda hefði mátt ætla að sá aðili hefði fengið mun hærri einkunn. Þá hefur kærandi einungis bent á einn af 37 liðum sem metnir hafi verið undir liðnum tæknilegar og klínískar kröfur sem hann telur að hafi verið rangt metinn. Landspítali hafnar auk þess að kærandi hafi ekki fengið rökstuðning fyrir höfnun tilboðs en ekki hafi gefist tími til að svara kröfum kæranda um frekari aðgang að gögnum. Einkunn kæranda fyrir lið 3.19.2.b hafi verið rétt. Gerð hafi verið krafa um að boðin tæki sýndu í rauntíma eyðslu gass og magn gass sem til staðar væri á hverjum tíma, en kærandi hefði boðið tæki sem sýndi viðvörunarljós þegar staða gass væri orðin lág.

          Hvað varði klínískar prófanir á boðnum vörum byggir Landspítali á því að ákvæði 40. og 45. gr. laga um opinber innkaup hafi verið uppfyllt. Leitast hafi verið við  að gera grein fyrir áskildum kostum og æskilegum eiginleikum í útboðsgögnum. Upplýst hafi verið að verklegt mat myndi fara fram og útskýrt hvernig einkunnir yrðu gefnar. Útboðsgögn hafi verið eins nákvæm og kostur var. Þá hafi útboðsgögn skilgreint nákvæmlega hvaða tæki bjóðendur hafi átt að afhenda og í hvaða magni, en bjóðendur sjálfir hafi ákveðið hvað hafi verið afhent, hversu mikið og hvenær. Þá hafi ekki verið hægt að koma við blindprófunum. Því hafi eftir fremsta megni verið reynt að haga prófunum þannig að sem flestir tækju þátt í þeim og að allir mætu tækin út frá sömu forsendum. Alls hafi 20 starfsmenn tekið þátt í prófunum, 9 sérfræðilæknar og 11 hjúkrunarfræðingar. Landspítali bendir á að fyrir matsþáttinn kennslu og stuðning hafi kærandi fengið 76%, sem bendi til að kærandi hafi staðið sig vel, en þó hafi allt ekki verið fullkomið.

          Varðandi tengingu speglunartækja hafi boðin tæki þurft fleiri handtök en tæki samkeppnisaðila. Þá hafi Landspítali þurft að nota tappa sem fyrir voru þar sem kærandi hafi ekki komið með nógu marga tappa. Landspítalinn mótmælir því að hann hafi metið atriði sem ekki var getið í útboðsgögnum að því er snerti skópa. Þá hafi sum tæki kæranda þótt stíf og óþjál. Hvað varðar þvott á skópum hafi verið tekið fram í útboðsgögnum að tæki yrðu þvegin í núverandi þvottavél varnaraðila. Engin athugasemd hafi verið gerð við þetta á útboðstíma eða á meðan verklegum prófunum hafi staðið. Rangt sé að ekki sé hægt að þrífa tæki frá einum framleiðanda í þvottavél frá öðrum. Ástæða þess að skóp frá kæranda komu blautari út úr þvotti en önnur sé Landspítala ráðgáta. Hvað varði myndgæði og skjái hafi myndgæði í tækjum kæranda almennt verið góð en skjár frá kæranda hafi ekki verið notaðir þar sem kærandi hafi ekki afhent búnað á þann hátt sem krafist hafi verið. Hvað varðar Argon búnað hafi fáir af þeim sem matið hafi framkvæmt náð að prófa það tæki og af þeirri ástæðu séu athugasemdir litlar sem engar. Einkunn kæranda hafi því ekki lækkað fyrir vikið. Þá hafi kærandi komið með gamla vagna við matið en ekki nýja og hafi matið miðast við það. Vegna þessa eigi að hafna öllum kröfum kæranda. Landspítali telur jafnframt að kæran sé tilefnislaus og því beri kæranda að greiða honum málskostnað.

          Verði talið að varnaraðilar beri sameiginlega ábyrgð á útboðinu krefst varnaraðili Ríkiskaup þess að öllum kröfum kæranda verið vísað frá eða hafnað með sömu rökum og Landspítalinn byggir á. Að öðru leyti er byggt á því að þáttur Ríkiskaupa við gerð hinna kærðu útboðsskilmála, svörum við fyrirspurnum og mati á tilboðum hafi ekki haft þýðingu. Þessir þættir hafi verið í höndum Landspítalans. Ríkiskaup beri því ekki ábyrgð á hinu kærða útboði að þessu leyti.

IV

Í máli þessu er kærð sú ákvörðun varnaraðila 28. október 2015 að velja tilboð Inter ehf. í hinu kærða útboði en hafna tilboði kæranda. Rökstuðningur fyrir ákvörðun þessari var veittur tveimur dögum síðar. Verður fallist á með kæranda að honum hafi ekki mátt vera ljóst hvernig valforsendum útboðsgagna yrði beitt við val tilboða fyrr en að fengnum rökstuðningi varnaraðila 30. sama mánaðar. Var kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup því ekki liðinn þegar kærunefnd útboðsmála móttók kæruna 6. nóvember 2015.

          Kærandi byggir á því að einkunnagjöf tilboða hans vegna tæknilegra og klínískra krafna í hinu kærða útboði hafi verið röng og byggð á ómálefnalegum forsendum. Hefur hann bent á einkunnagjöf fyrir lið 3.19.2.b í fylgiskjali 14 þessu til stuðnings. Verður að miða við að í lið þessum hafi falist að boðin tæki þyrftu að sýna eyðslu gass og magn þess gass sem var til staðar á hverjum tíma til þess að fá fullt hús stiga vegna þessa liðar. Af tilboði kæranda verður ekki ráðið að tilboð hans hafi uppfyllt þessa kröfu, heldur hafi hann boðið tæki sem gáfu einungis ljósmerki þegar magn gass væri orðið lágt. Verður því ekki fallist á það með kæranda að einkunnagjöf Landspítala fyrir þennan lið hafi verið röng eða byggð á ómálefnalegum forsendum.

          Hvað varðar einkunnagjöf vegna klínískra prófana á tækjum verður að horfa til þess að kærunefnd útboðsmála hefur áður slegið því föstu að kaupanda sé heimilt að leggja mat á vöru með hliðsjón af afstöðu þeirra sem vöruna eiga að nýta við störf sín, enda sé slík afstaða starfsmanna könnuð með hlutlægri aðferð sem tryggi gagnsæi og jafnræði bjóðenda. Eins og að framan er rakið kom skýrt fram í útboðsgögnum að fram myndu fara klínískar prófanir á boðnum vörum og skyldu bjóðendur leggja fram vörur til prófunar í því skyni. Að teknu tilliti til framlagðra gagna og skýringa Landspítala verður ekki fallist á að einkunnagjöf kæranda vegna þeirra prófana sem fram fóru hafi verið í ósamræmi við útboðsgögn, byggst á ómálefnalegum forsendum, verið einum bjóðanda til hagsbóta umfram aðra eða raskað jafnræði bjóðenda með ólögmætum hætti. Jafnvel þótt fallist yrði á sjónarmið kæranda vegna ætlaðs brots gegn 75. gr. laga um opinber innkaup gæti það heldur ekki leitt til þess að fallist yrði á kröfur hans í málinu. Að þessu virtu er það álit nefndarinnar að varnaraðilar hafi ekki brotið gegn útboðsskilmálum eða ákvæðum laga um opinber innkaup með því að velja tilboð Inter ehf. í hinu kærða útboði. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda. 

          Ekki er tilefni til að verða við kröfu Landspítala um að kæranda verði gert að greiða málskostnað. Rétt þykir að hver aðili beri sinn kostnað af málinu.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Icepharma hf., vegna útboðs nr. 15880 auðkennt sem „Framework agreement for Video Endoscopy Systems for gastrointestinal and respiratory applications“, er hafnað.

            Málskostnaður fellur niður.

                                                                                      Reykjavík, 7. mars 2016

                                                                                      Skúli Magnússon

                                                                                      Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                                      Stanley Pálsson

Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn