Mál nr. 29/2015. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. maí 2016
í máli nr. 29/2015:
Hópferðamiðstöðin ehf.
gegn
Hafnarfjarðarbæ
Með kæru 27. desember 2015 kærir Hópferðamiðstöðin ehf. útboð Hafnarfjarðarbæjar „Skólaakstur fyrir grunnskóla 2016-2020“. Kærandi krefst þess aðallega að skilmálar útboðsgagna í kafla 0.15 og 2. lið 1. mgr. greinar 0.16.2 verði felldir niður í heild sinni, en til vara að skilmálarnir verði felldir niður að hluta. Þá krefst kærandi þess að nefndin láti í ljós álit á skaðabótaskyldu varnaraðila og að varnaraðila verði gert að greiða málskostnað. Varnaraðili gerði athugasemdir 14. janúar 2016 þar sem þess var aðallega krafist að kærunni yrði vísað frá nefndinni en til vara að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og kæranda gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerðir varnaraðila 4. febrúar 2016.
I
Í október 2015 auglýsti varnaraðili útboð á skólaakstri fyrir grunnskóla sveitarfélagsins árin 2016-2020. Eins og nafnið gefur til kynna var óskað eftir tilboðum í akstur og tekið fram að bjóðendur skyldu uppfylla kröfur laga og reglna um fólksflutninga á landi. Lögð var áhersla á að akstur á vegum sveitarfélagsins færi fram á vistvænan hátt og öryggi farþega og bílstjóra væri tryggt „með notkun gæðastjórnunarkerfis til áhættugreiningu og skráningu óhappa sem fylgt er eftir með úrbótum“.
Kafli 0.15 í útboðsgögnum bar fyrirsögnina „Gæða- og umhverfisvottun“ og var í heild sinni svohljóðandi: „Verkkaupi leggur mikla áherslu á að verktaki hafi umhverfis- og gæðastjórnunarkerfi“. Undirkafli 0.15.1 bar fyrirsögnina „Gæðavottun“ og var í heild sinni svohljóðandi: „Verktaki skal vera með gæðastjórnunarkerfi ISO 9001 / ISO 14001 eða sambærilegt. Einnig telst það ásættanlegt ef bjóðandi er sannarlega kominn af stað með vottunarferli og getur leitt sterkum líkum að eða sannað að vottun verði komin á fyrir lok árs 2015. Verktaka er skylt að safna saman og vinna úr upplýsingum, þ.e. skrá allar seinkanir og niðurfellingu ferða, óhöpp, ábendingar kaupanda og viðskiptavina um þjónustu- og rekstrartruflanir o.s.frv. Verktaki skal miðla þessum upplýsingum til verkkaupa um hver mánaðamót. Ef skráðar eru vanefndir verktaka um gæði skal verktakinn leggja fram, fyrir kaupanda, tillögur til úrbóta. Verði tillagan samþykkt af hálfu kaupanda skal verktaki gera ráðstafanir til að úrbótatillögur verði virkar án ástæðulauss dráttar. Verkkaupa er heimilt að hafa eftirlit með því að verktaki uppfylli skilmála og kröfur útboðsgagna með sérstökum úttektum á hópferðabifreiðum og á akstri á vegum verktaka, án fyrirvara, hvenær sem er á samningstímanum.“ Undirkafli 0.15.2 bar fyrirsögnina „Umhverfisvottun“ og var í heild sinni svohljóðandi: „Gerð er krafa til verktaka að hann hafi umhverfisstjórnunarkerfi ISO 14001 eða aðra umhverfisvottun sem er í samræmi við kröfur EMAS. Einnig telst það ásættanlegt ef bjóðandi er sannarlega kominn af stað með vottunarferli og getur leitt sterkum líkum að eða sannað að vottun verði komin á fyrir lok ár 2015.“ Kafli 0.16.2 bar fyrirsögnina „Gild tilboð“ og 2. liður 1. mgr. kvað á um að gild tilboð teldust þau þar sem bjóðandi væri með ISO 9001 vottun, ISO 14001 vottun eða umhverfisvottun í samræmi við svonefndar EMAS kröfur.
Þrír bjóðendur gerðu tilboð og var kærandi meðal þeirra. Tilboð voru opnuð 2. desember 2015 og í tilkynningu varnaraðila sama dag kom fram að tilboð kæranda hefði ekki uppfyllt lágmarkskröfur og teldist þannig ógilt. Af tilkynningunni og eftirfarandi rökstuðningi varnaraðila verður ráðið að á fundinum sjálfum hafi tilboð kæranda verið metið ógilt og verðtilboð kæranda því ekki lesið upp. Með tölvupósti 8. desember 2015 óskaði kærandi eftir rökstuðningi fyrir því að tilboð hans var metið ógilt. Varnaraðili svaraði með bréfi 10. desember 2015 þar sem vísað var til þess að með tilboði kæranda hefðu ekki fylgt upplýsingar um vottuð gæðakerfi fyrirtækisins.
II
Kærandi byggir á því að þótt tilboð hafi verið opnuð 2. desember 2015 hafi hann ekki fengið upplýsingar um að tilboð hans hafi verið metið ógilt fyrr en 10. desember sama ár. Kærufrestur eigi að miðast við þann dag. Þá telur kærandi sig hafa lögvarða hagsmuni af kærunni jafnvel þótt hann hafi ekki átt lægsta tilboð.
Kærandi byggir á því að skilmálar útboðsgagna um umhverfis- og gæðavottun séu andstæðir lögum um opinber innkaup. Engin málefnaleg rök styðji slíkan áskilnað í útboðsgögnum enda tíðkist hvorki að aðilar á farþegaflutningamarkaði afli sér slíkrar vottunar né að opinberir aðilar geri kröfu um slíkt í sambærilegum innkaupum. Samkvæmt 50. gr. laga um opinber innkaup sé einungis heimilt að gera kröfur til tæknilegrar getu sem séu í málefnalegum tengslum við það útboð sem um ræði hverju sinni. Þá hafi verið tekið fram í kafla 0.15 í útboðsgögnum að bjóðendur gætu uppfyllt kröfur með því að vera með ISO 9001, 14001 vottun eða sambærilega vottun. Telur kærandi að ákvæðið sýni hversu ómálefnalegar kröfurnar séu þar sem ISO 9001 sé gæðastjórnunarstaðall en ISO 14001 umhverfisvottunarstaðall. Hafi varnaraðili þannig látið sér í léttu rúmi liggja hvort bjóðendur væru með gæða- eða umhverfisvottun enda benti orðalag skilmálans til þess að bjóðandi með ISO 14001 vottun stæði jafnfætis bjóðanda með ISO 9001 vottun. Kæranda segist ekki kunnugt um að aðrir en Hópbílar hf. hafi aflað sér slíkrar vottunar sem sé athyglisvert í ljósi þess að það fyrirtæki hafi sinnt akstri fyrir varnaraðila um árabil. Virðist þannig sem frá upphafi útboðsins hafi einungis einn bjóðandi komið til greina. Kærandi bendir á í þessu samhengi að hann hafi um 19 ára skeið sinnt skólaakstri fyrir Reykjavíkurborg. Kærandi hafi gert varnaraðila grein fyrir þeirri reynslu sinni í tilboðsgögnum og telur hana ekki eiga að vega minna en áskildir staðlar útboðsgagna. Kærandi telur mikilvægt að ekki myndist sú venja að kaupendur í opinberum innkaupum setji fram kröfur til bjóðenda sem ekki séu í tengslum við þá vöru eða þjónustu sem boðin sé út. Slíkt geti leitt til þess að ómálefnaleg atriði ráði vali á bjóðanda. Ennfremur sé hætt við að kaupendur taki sér vald til þess að leggja sjálfstætt mat á það hvort tilteknir bjóðendur uppfylli kröfur með því að ákvarða sjálfir hvort tilteknar aðgerðir bjóðenda geti jafngilt umhverfisvottun.
III
Varnaraðili telur að kærufrestur sé liðinn enda hafi útboðsgögn verið auglýst 24. október 2015 og kærandi sótt gögnin nokkru síðar. Í útboðsgögnum hafi komið fram þeir skilmálar sem kæran lúti að en engar fyrirspurnir eða athugasemdir hafi borist frá kæranda sem hafi skilað inn tilboði 26. nóvember 2015. Þá telur varnaraðili að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn kæruefnisins þar sem hann hafi ekki átt lægsta tilboð í útboðinu. Þá sé auk þess kominn á bindandi verksamningur sem verði ekki felldur úr gildi.
Varnaraðili hafnar því að kröfur til bjóðenda um vottun með vísan til tiltekinna staðla hafi ekki verið í beinu sambandi við þá þjónustu sem útboðið laut að. Tilvísun til staðlanna sé bæði heimil og æskileg enda til þess fallin að auka gagnsæi og jafnræði meðal bjóðenda. Kröfur sem fram komi í stöðlunum séu almennar og eigi við um öll fyrirtæki, óháð tegund, stærð eða vöruframboði. Kröfur staðlanna séu málefnalegar og til þess fallnar að einfalda og tryggja góða framkvæmd skólaaksturs fyrir grunnskóla. Varnaraðili hafnar því að við upphaf útboðsins hafi einungis einn aðili komið til greina sem mögulegur samningshafi og bendir á að tvö tilboð hafi staðist kröfur útboðsins og talist gild. Með tilboði kæranda hafi aftur á móti ekki fylgt neinar upplýsingar um vottuð gæða- og umhverfismál fyrirtækisins. Aftur á móti hafi fylgt skjal með heitinu „öryggismál“ sem sé ekki vottað af þriðja aðila eins og útboðsskilmálar geri ráð fyrir. Þá sé skjalið auk þess ófullnægjandi lýsing á þeim verkferlum sem áskildir hafi verið í útboðinu.
IV
Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 11. gr. laga nr. 58/2013, skal kæra borin undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Málatilbúnaður kæranda byggir að miklu leyti á því að í útboðsskilmálum hafi verið gerðar ólögmætar kröfur til bjóðenda um vottun vegna tiltekinna gæða- og umhverfisstaðla. Fyrir liggur að kröfurnar voru í útboðsgögnum frá upphafi en kærandi sótti gögnin í síðasta lagi í nóvember árið 2015 og skilaði tilboði 26. þess mánaðar án þess að hafa gert athugasemdir. Þegar kæra var borin undir nefndina 27. desember 2015 var kærufrestur liðinn að því er varðar kröfur kæranda um að felldir yrðu niður skilmálar útboðsins sem höfðu verið hluti útboðsgagna frá upphafi.
Í áðurnefndri 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup kemur einnig fram að þegar kærð er ákvörðun um val tilboðs eða aðrar ákvarðanir sem um ræðir í 1. og 2. mgr. 75. gr. laganna skuli miða upphaf frests við birtingu þeirra tilkynninga sem þar greinir, enda hafi þær að geyma tilskildar upplýsingar. Af ákvæðunum er ljóst að kærufrestur miðast við það tímamark þegar kærandi hefur fullnægjandi upplýsingar um það sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Felist slíkar upplýsingar ekki í tiltekinni ákvörðun eða tilkynningu geti kærufrestur miðast við síðara tímamark. Kærandi gerir kröfu um að kærunefnd útboðsmála veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila en slíkt álit getur m.a. grundvallast á því að mat varnaraðila á tilboði kæranda hafi verið ólögmætt.
Kærandi lagði fram gögn með fyrrnefndu tilboði sínu sem hann segir veita sönnun fyrir því að hann hafi gert fullnægjandi ráðstafanir með tilliti til gæðakrafna og umhverfisstjórnunar. Verður því að líta svo á að kærandi hafi gert ráð fyrir því að þau gögn yrðu metin af varnaraðila. Í opnunarfundargerð útboðsins kemur einungis fram að tilboð kæranda hafi verið ógilt þar sem það uppfyllti ekki umbeðnar lágmarkskröfur. Kærandi óskaði eftir nánari rökstuðningi og með bréfi 10. desember 2015 rökstuddi varnaraðili að tilboðið hefði ekki verið í samræmi við áskilnað um gæða- og umhverfisvottun. Er því rétt að miða upphaf frests til að gera kröfu um álit á skaðabótaskyldu vegna ólögmæts vals á tilboði við þann dag sem kæranda barst rökstuðningur fyrir því að tilboði hans væri hafnað. Verður þannig að miða upphaf kærufrests við 10. desember 2015 og þar sem kæra var móttekin 27. sama mánaðar barst hún innan frestsins.
Í 51. gr. laga um opinber innkaup segir að þegar kaupandi krefjist þess að gefið sé út vottorð af óháðum aðila til staðfestingar á því að fyrirtæki fullnægi ákveðnum gæðavottunarstöðlum skuli vísað til evrópskra gæðavottunarkerfa sem grundvallist á viðeigandi evrópskum stöðlum. Í ákvæðinu segir þó einnig að kaupendur skuli í þeim tilvikum einnig taka gild önnur gögn, sem fyrirtæki leggur fram, sem veiti sambærilega sönnun fyrir því að fullnægjandi ráðstafanir hafi verið gerðar með tilliti til gæðakrafna. Í 52. gr. laganna er sambærilegt ákvæði er lýtur að umhverfisstjórnunarstöðlum og þar er jafnframt tekið fram að í slíkum tilvikum skuli kaupendur einnig taka gild önnur gögn, sem fyrirtæki leggur fram, sem veiti sambærilega sönnun fyrir því að fullnægjandi ráðstafanir hafi verið gerðar með tilliti til umhverfisstjórnunar.
Þótt kærandi hafi ekki lagt fram þær vottanir vegna gæða- og umhverfisstaðla sem áskildar voru í útboðsgögnum mátti hann gera ráð fyrir að varnaraðili legði mat á gögn sem fylgdu tilboði hans og tæki afstöðu til þess hvort hann uppfyllti engu að síður kröfurnar. Af gögnum málsins verður ráðið að varnaraðili hafi ekki metið þau gögn sem fylgdu tilboði kæranda heldur talið það ógilt þegar af þeirri ástæðu að upplýsingar um vottuð gæðakerfi hafi ekki fylgt. Hins vegar verður að horfa til þess að svo að skilyrðum skaðabóta samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga um opinber innkaup sé fullnægt þarf kærandi að hafa átt raunhæfa möguleika á að verða valinn til samningsgerðar og brot varnaraðila á lögunum leitt til þess að möguleikarnir hafi skerst. Í útboðsgögnum kom ekki fram á hvaða forsendum val tilboða myndi grundvallast en af því leiðir að velja bar það tilboð sem væri lægst að fjárhæð, sbr. 1. mgr. 72. gr. laga um opinber innkaup. Óumdeilt er að kærandi átti ekki lægsta tilboð sem barst og kærandi hefur ekki byggt á því að lægsta tilboð hafi verið ógilt. Þar sem ekkert er fram komið um að brot varnaraðila hafi skert möguleika kæranda á að verða valinn til samningsgerðar telur nefndin ekki fram komið að stofnast hafi til skaðabótaskyldu varnaraðila. Rétt er að málskostnaður falli niður.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, Hópferðamiðstöðvarinnar ehf., um að skilmálar í útboði varnaraðila, Hafnarfjarðarbæjar, „Skólaakstur fyrir grunnskóla 2016-2020“ sem komu fram í kafla 0.15 og 2. lið 1. mgr. greinar 0.16.2 verði felldir niður í heild sinni eða að hluta, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Það er álit nefndarinnar að ekki hafi stofnast til skaðabótaskyldu varnaraðila vegna þátttöku kæranda í útboðinu.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 17. maí 2016.
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Stanley Pálsson