Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 5/2016.  Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 27. maí 2016

í máli nr. 5/2016:

Björgun ehf.

gegn

Vegagerðinni og

Jan De Nul NV

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 1. maí 2016 kærir Björgun ehf. útboð Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) auðkennt „16-041 Landeyjahöfn – Haust dýpkun 2016 til 2018“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útoðsmála stöðvi innkaupaferli varnaraðila þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru og að lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Jafnframt er krafist málskostnaðar. Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála afstöðu til þess hvort rétt sé að verða við kröfu kæranda um að stöðva innkaupaferlið.

Í gögnum málsins kemur fram að í apríl 2016 hafi varnaraðili boðrið út verk sem fólst í megindráttum í dýpkun Landeyjahafnar og tiltekinna svæða þar í kring á tímabilinu 1. september til 15. nóvember árin 2016 til 2018. Af grein 1.4.1 í útboðsgögnum verður ráðið að við val tilboða skyldi horft til verðs, þar sem lægsta verð gaf 75 stig af 100 mögulegum, og tæknilegra eiginleika boðins tækjabúnaðar, sem mest gat gefið 25 stig. Við mat á tæknilegum eiginleikum boðins tækjabúnaðar skyldi horft til ýmissa þátta, meðal annars getu búnaðarins til að sinna dýpkun við tilteknar aðstæður sem nánar voru greindar í grein 2.1.4. Í grein 2.1.4 kom fram að dýpkunarskip eða tækjabúnaður bjóðenda skyldi getað athafnað sig við tilteknar aðstæður sem tóku að meginstefnu mið af ölduhæð, öldulengt og vindhraða, en meðal annars var gerð krafa um að dýpkun gæti farið fram í allt að 2,5 m ölduhæð. Jafnframt var tekið fram að bjóðendur, sem hygðust nota dýpkunarskip eða annan búnað sem gætu ekki unnið við hinar tilgreindu aðstæður, skyldu framvísa gögnum sem staðfestu að boðin tækjabúnaður gæti þrátt fyrir það sinnt dýpkun hafnarinnar. Í grein 2.1.11 var gert ráð fyrir að sá verktaki sem fengi verkið skyldi sæta dagsektum fyrir hvern dag á samningstímanum sem dýpkun færi ekki fram við þær aðstæður sem nánar voru skilgreindar í grein 2.1.4 eða ef höfnin væri lokuð vegna of lítils dýpis. Fyrir liggur að tvö tilboð bárust í hinu kærða útboði þegar tilboð voru opnuð hinn 3. maí sl., annars vegar frá kæranda og hins vegar frá belgíska fyrirtækinu Jan De Nul NV sem átti lægsta boð.

Kærandi byggir að meginstefnu á því að skilmálar útboðsins brjóti gegn jafnræði bjóðenda og geri ómálefnalegar og ósanngjarnar kröfur til þeirra, auk þess sem kröfum um gagnsæi og fyrirsjáanleika sé ekki fylgt. Þannig skapi dýpkun við svo erfiðar aðstæður sem útboðsskilmálar geri ráð fyrir hættu á tjóni á búnaði og áhöfn dýpkunarskipa. Sé í raun ómögulegt að efna skilmálanna. Þá sé ólögmætt að gefa bjóðendum, sem ekki uppfylli tæknilegar kröfur skilmálana, tækifæri til að rökstyðja að þeir séu engu að síður hæfir til þess að vinna verkið. Þannig sé bjóðendum ekki fært að gera sér fyrirfram grein fyrir því hvaða þættir verði lagðir til grundallar við mat á hæfi. Þá er talið að dagsektarákvæði útboðsgagna feli í sér verulega hækkun frá því sem áður hefur verið og slík hækkun sé ekki í samræmi við grein 5.2.6. í ÍST 30:2012 sem gildi um útboðið. Telur kærandi útboðsskilmálanna andstæða lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup, einkum 14. gr., 2. mgr. 40. gr., og 45. gr. þeirra.

Niðurstaða

            Samkvæmt 2. mgr. 40. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup skulu tækniforskriftir veita bjóðendum jöfn tækifæri og mega þær ekki leiða til ómálefnalegra hindrana á samkeppni við opinber innkaup. Það er í höndum kaupanda hverju sinni að ákveða hvernig þarfir hans verða best uppfylltar og hvaða eiginleikum boðin þjónusta, verk eða vara skal búa yfir í því skyni, þó þannig að skilmálar kaupanda skulu byggjast á málefnalegum sjónarmiðum auk þess sem gæta verður meginreglna um jafnræði og gagnsæi.

Af gögnum málsins verður ráðið að varnaraðili gerir strangar kröfur til bjóðenda að því er lýtur að dýpkunarskipum og tækjabúnaði við dýpkun Landeyjahafnar. Er þannig gert ráð fyrir að unnið sé að dýpkun við mjög erfið skilyrði svo sem áður hefur verið lýst. Allt að einu er bjóðendum, sem ekki ráða yfir dýpkunarskipum eða tæknibúnaði til að sinna dýpkun við hinar erfiðu aðstæður, heimiluð þátttaka ef þeir geta sýnt fram á að þeir ráði við verkefnið og haldið höfninni opinni. Af gögnum málsins verður ráðið að kröfur þessar ráðist af því að aðstæður við dýpkun hafnarinnar séu almennt taldar mjög erfiðar og því mikilvægt að bjóðendur geti unnið við áðurlýstar aðstæður. Þó hafi varnaraðili ekki viljað útiloka tilboð frá bjóðendum, sem ekki hefðu yfir að ráða umræddum tækjabúnaði, en gætu samt náð því markmiði útboðsins að halda höfninni opinni.

Með hliðsjón af framangreindu verður ekki séð, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að umræddar kröfur raski jafnræði bjóðenda eða séu ómálefnalegar eða geri ósanngjarnar kröfur til þeirra. Þá liggur fyrir að við val tilboða skyldi annars vegar litið til verðs og hins vegar tæknilegra eiginleika. Við mat á tæknilegum eiginleikum skyldi líta til kosta og eiginleika þess tæknibúnaðar sem bjóðendur hefðu yfir að ráða, m.a. hvort boðin tækjabúnaður gæti sinnt dýpkun við þær aðstæður sem tilgreindar eru í áðurn3efndri grein 2.1.4. Var bjóðendum því nægilega kleift að gera sér grein fyrir því í meginatriðum hvaða sjónarmið réðu vali tilboða við þær aðstæður að bjóðandi réði ekki yfir dýpkunarskipi eða tækjabúnaði sem gæti sinnt dýpkun við þær aðstæður sem tilgreinar eru í greininni.

Jafnvel þótt fallist væri á sjónarmið kæranda um ólögmæti dagsektarákvæðis útboðsskilmála gæti það ekki leitt til ógildis útboðsins í heild sinni. Verður því að hafna kröfu kæranda um að framangreint innkaupaferli verði stöðvað, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013. Að öðru leyti bíður efnisleg úrlausn kærunnar úrskurðar kærunefndar.

Ákvörðunarorð:

Kröfu kæranda, Björgunar ehf., um að útboð Vegagerðarinnar, auðkennt „16-041 Landeyjahöfn – Haust dýpkun 2016 til 2018“, verði stöðvað um stundarsakir, er hafnað.

                                                                                     Reykjavík, 27. maí 2016.

                                                                                     Skúli Magnússon

                                                                                     Stanley Pálsson

Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn