Mál nr. 10/2018. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 11. febrúar 2019
í máli nr. 10/2018:
Clippers ehf.
gegn
Isavia ohf. og
Halpal slf.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 25. júní 2018 kærði Clippers ehf. útboð Isavia ohf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Veitingar á 2. hæð í suðurbyggingu“. Kærandi krefst þess að kærunefnd ógildi með úrskurði þá ákvörðun varnaraðila að hafna tilboði kæranda í hinu kærða útboði og kærunefnd veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá er krafist málskostnaðar.
Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum mótteknum hjá kærunefnd 29. júní og 25. júlí 2018 krafðist hann þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Halpal slf. skilaði ekki athugasemdum af sinni hálfu. Með tölvubréfi 19. september 2018 upplýsti kærandi að hann hygðist ekki skila andsvörum við greinargerðum varnaraðila.
Með ákvörðun 13. júlí 2018 var aflétt sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem hafði komist á með kæru í málinu.
I
Í mars 2018 óskaði varnaraðili eftir fyrirtækjum til að taka þátt í útboði vegna veitingareksturs í rými á 2. hæð í suðurbyggingu Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar. Í útboðsgögnum kom fram að útboðið yrði í samræmi við reglugerð nr. 950/2017 um sérleyfi og útboðsaðferð yrði samkeppnisviðræður í samræmi við VI. kafla reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Fram kom að bjóðendur skyldu uppfylla ákveðnar kröfur um fjárhagslegt hæfi. Þannig kom fram að bjóðendur skyldu staðfesta að fjárhagsstaða þeirra væri það trygg að þeir gætu staðið við skuldbindingar sínar gagnvart varnaraðila. Jafnframt skyldu þeir staðfesta að ársreikningar þeirra sýndu rekstrarsögu og jákvætt eigið fé síðustu þrjú ár, að þeir væru í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðsgjöld starfsmanna og hefðu verið það síðustu þrjú ár, auk þess sem áskilið var að bjóðendur staðfestu að þeir hefðu fjárhagslega getu til fjármögnunar verkefnisins að fjárhæð 40 milljónir króna. Þá kom fram að bjóðendur skyldu tafarlaust geta lagt fram, ef um það væri beðið af varnaraðila, ársreikning síðasta árs, staðfestingu um skil á opinberum gjöldum og staðfestingu um að þeir væru ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsgjöld starfsmanna. Einnig voru gerðar kröfur um að bjóðendur væru lögaðilar með reynslu af veitingarekstri sem hefðu yfir að ráða vörumerki sem byði upp á einfalt og vel samsett vöruúrval sem samanstæði af pítsum í sneiðum, settum saman og bökuðum á staðnum, ferskum salötum og a.m.k. einum heitum rétti til viðbótar sem væri eldaður á staðnum. Þá kom fram að allar vörur skyldu vera ferskar, afgreiddar á innan við tveimur mínútum auk þess sem bjóðendur skyldu ekki vera með veitingarekstur annars staðar í flugstöðinni. Kom fram að bjóðendur skyldu leggja fram án tafar, ef varnaraðili kallaði eftir því, staðfestingu á reynslu af sambærilegum rekstri, staðfestingu á veltu vegna sambærilegs reksturs og staðfestingu á reynslu stjórnenda vegna sambærilegs reksturs. Þá kom fram að ef fleiri en þrír aðilar uppfylltu hæfisskilyrði myndi fara fram hæfismiðað val með það að markmiði að fækka aðilum niður í þrjá þar sem horft yrði til tilgreindrar reynslu bjóðenda, svo sem reynslu af öðrum arðbærum veitingarekstri.
Í útboðsgögnum kom einnig fram að varnaraðili myndi eiga viðræður við þá aðila sem boðið yrði til samningaviðræðna og óskað yrði eftir bindandi tilboðum frá þeim sem skyldu metin á grundvelli verðs og gæða, en hvor matsþáttur fyrir sig skyldi gilda 50%. Fram kom að matsþátturinn „gæði“ skyldi skiptast í eftirfarandi undirþætti sem hver um sig svaraði til ákveðinna stiga: Vöruúrval sem gat mest gefið 16 stig, afgreiðsla/þjónusta 12 stig, hönnun og útlit 16 stig og markaðssetning 8 stig. Verð skiptist í þrjá undirþætti: leigu, fjárfestingu og lágmarks veltutengda leigu sem hver um sig skyldi svara til stiga með sambærilegum hætti. Þá geymdi hver undirþáttur fyrir sig nánari lýsingu á því til hvaða atriða skyldi horft við stigagjöf. Kom fram að fjórir matsaðilar, tveir sérfræðingar á viðskiptasviði varnaraðila og tveir óháðir ráðgjafar, myndu fara yfir tilboðin og meta hversu mörg stig hvert tilboð hlyti í hverjum þætti. Yrðu stig gefin eftir ákveðnum kvarða á bilinu 0-4 eða 0-8 stig eftir því hvað hver matsþáttur gat mest talið til stiga. Þannig fengist fullt hús stiga, ýmist 8 eða 4 stig, ef matsþáttur teldist að fullu uppfylltur að mati matsaðila, en 0 stig ef matsþáttur væri talinn uppfylltur um eða rétt yfir lágmarki. Það tilboð skyldi verða fyrir valinu sem hlyti hæstu samtölu stiga. Gert var ráð fyrir því að gerður yrði rekstarleyfissamningur við þann bjóðanda sem ætti besta tilboðið að loknu útboðsferlinu, sem yrði til fjögurra ára með heimild til framlengingar um allt að tvö ár til viðbótar, eitt ár í senn.
Að sögn varnaraðila óskuðu þrír aðilar eftir að taka þátt í viðræðunum, kærandi, Halpal slf. og Stjarnan ehf., og voru þeir allir taldir uppfylla kröfur útboðsgagna um fjárhagslegt og tæknilegt hæfi. Í kjölfar viðræðna lögðu þessir aðilar lokatilboð fram. Með bréfi varnaraðila 15. júní 2018 var tilkynnt að ákveðið hefði verið að velja tilboð Halpal slf. þar sem það hefði verið metið hagstæðast fyrir kaupanda samkvæmt valforsendum útboðslýsingar og upplýst að gerður yrði samningur að loknum 10 daga biðtíma. Kom fram að tilboð Halpal slf. hefði fengið 97 stig, tilboð Stjörnunnar ehf. 94 stig og tilboð kæranda 87 stig.
II
Kærandi byggir á því að Halpal slf. uppfylli ekki skilmála útboðslýsingar og þar af leiðandi hafi verið óheimilt að taka tilboði fyrirtækisins. Halpal slf. reki veitingastað undir vörumerkinu „Hjá Höllu“ en það vörumerki sé ekki þekkt vörumerki sem bjóði upp á pítsur í sneiðum eins og áhersla sé lögð á í útboðslýsingu. Vörumerki Halpal slf. hafi enga tengingu við pítsur, ólíkt Sbarro sem kærandi ráði yfir og sérhæfi sig í. Þá hafi Halpal slf. ekki reynslu af veitingarekstri þar sem lögð er áhersla á hraða afgreiðslu með miklu magni, en í útboðsgögnum sé meðal annars vísað til afgreiðslu á innan við tveimur mínútum. Vörumerkið „Hjá Höllu“ sé ekki vörumerki sem tengist á neinn hátt slíkri starfsemi. Sbarro hafi hins vegar sérhæft sig í slíkri starfsemi. Auk þess byggir kærandi á því að ársreikningar Halpal slf. beri ekki með sér þriggja ára rekstrarsögu líkt og áskilið sé útboðsgögnum, en félagið hafi ekki rekið veitingastað í þrjú ár.
III
Varnaraðili byggir á því að útboðsgögn geri ekki kröfu um að vörumerki bjóðenda skyldu vekja þau hughrif hjá neytendum að seldar væru pítsur í sneiðum, heldur einungis að bjóðendur þyrftu að hafa pítsur í sneiðum sem hluta vöruúrvals síns. Hafi Halpal slf. uppfyllt það skilyrði. Þá hafi Halpal slf. verið í rekstri síðan 2013 og hafi sýnt fram á að geta afgreitt 60 pantanir innan tveggja klukkustunda eins og gerð hafi verið krafa um. Einnig hafi fyrirtækið lagt fram ársreikninga sína fyrir árin 2014-2017 sem sýni rekstarsögu og hafi þeir sýnt jákvætt eigið fé á tímabilinu. Því hafi fyrirtækið fullnægt kröfum um rekstarsögu og ársreikninga. Þá hafi Halpal slf. sýnt fram getu til fjármögnunar verkefnisins að fjárhæð 40 milljónir króna og geti fyrirtækið því staðið við skuldbindingar sínar gagnvart varnaraðila.
IV
Samkvæmt útboðsgögnum skyldu bjóðendur hafa „yfir á að ráða vörumerki sem býður upp á einfalt og vel samsett vöruúrval sem samanstendur af: Pítsum í sneiðum, settar saman og bakaðar á staðnum; Ferskum salötum; A.m.k. einn heitan rétt til viðbótar sem er eldaður á staðnum.“ Var því ekki gerð krafa um að bjóðendur þyrftu að bjóða fram vörumerki sem í huga neytenda er sérstaklega þekkt fyrir pítsur eða að bjóðendur sérhæfðu sig í þeirri vöru. Verður ekki annað ráðið af fyrirliggjandi gögnum málsins en að vöruúrval Halpal slf. hafi fullnægt fyrrgreindum áskilnaði útboðsgagna. Þá verður að miða við að Halpal slf. hafi lagt fram nægileg gögn því til stuðnings að fyrirtækið geti uppfyllt kröfur útboðsgagna um afgreiðsluhraða. Auk þess hefur varnaraðili lagt fyrir nefndina ársreikninga Halpal slf. fyrir árin 2015, 2016 og 2017 sem staðfesta þriggja ára rekstrarsögu fyrirtækisins og að það hafi haft jákvætt eigið fé allan þann tíma í samræmi við áskilnað útboðsgagna þar um. Verður því ekki talið að varnaraðili hafi brotið gegn ákvæðum reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins eða meginreglum útboðsréttar, þar með talið um jafnræði bjóðenda, við val á tilboði í hinu kærða útboði. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, Clippers ehf., vegna útboðs varnaraðila, Isavia ohf., auðkennt „Veitingar á 2. hæð í suðurbyggingu“, er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 11. febrúar 2019
Skúli Magnússon
Auður Finnbogadóttir
Ásgerður Ragnarsdóttir