Mál nr. 4/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 11. maí 2020
í máli nr. 4/2020:
Úti og inni sf., Verkfræðistofa Suðurnesja ehf.
Aas-Jakobsen, Landmótun sf. og
Liska ehf.
gegn
Vegagerðinni, Reykjavíkurborg,
Kópavogsbæ, Strendingi ehf. o.fl.
Lykilorð
Hönnunarsamkeppni. Forval. Aðgangur að gögnum.
Útdráttur
Fallist var á kröfu kærenda um að honum yrði veittur aðgangur að tilteknum gögnum sem varnaraðilar höfðu lagt fyrir kærunefnd útboðsmála og krafist trúnaðar um.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 11. febrúar 2020 kæra Úti og inni sf., Verkfræðistofa Suðurnesja ehf., Aas-Jakobsen, Landmótun sf. og Liska ehf. forval Vegagerðarinnar, Reykjavíkurborgar og Kópavogsbæjar (hér eftir vísað til sameiginlega sem varnaraðila) auðkennt „Brú yfir Fossvog, hönnunarsamkeppni – forval“. Varnaraðilar skiluðu greinargerð 1. apríl 2020, ásamt eftirfarandi fylgiskjölum: 1. Matslíkani, 2. Greinargerð matsnefndar, 3. Mati umsókna, 4. Afriti af umsóknum sex efstu þátttakenda og 5. Yfirliti yfir þátttakendur í samkeppni. Óskuðu varnaraðilar að trúnaðar yrði gætt um skjöl þessi. Með tölvubréfi 7. apríl 2020 kröfðust kærendur þess að fá umrædd fylgiskjöl afhent. Leitað var afstöðu varnaraðila og bárust athugasemdir þeirra 17. apríl 2020. Jafnframt var leitað afstöðu þeirra sex þáttakenda sem höfðu orðið fyrir valinu í hinu kærða forvali og bárust umsagnir fimm þeirra 28. og 30. apríl og 4. maí 2020.
Krafa kærenda er byggð á því að þeim sé ómögulegt að átta sig á forsendum ákvörðunar varnaraðila um val á þátttakendum í hinu kærða forvali án umræddra gagna. Nauðsynlegt sé að aflétta trúnaði af gögnunum til þess að kærandi geti gætt andmælaréttar og komið sjónarmiðum sínum á framfæri með eðlilegum hætti, sbr. 13. og 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Varnaraðilar kveðast ekki setja sig upp á móti því að kærendur fái aðgang að fylgiskjali nr. 3, en krefjast þess að kærendum verði einungis veittur aðgangur að fylgiskjölum 1 og 2 með upplýsingum um einkunnir og nöfn umsækjenda afmáðum. Þá er þess krafist að synjað verði alfarið um aðgang að fylgiskjölum nr. 4 og 5. Byggja varnaraðilar að meginstefnu til á því að um sé að ræða viðkvæmar upplýsingar sem gætu raskað jafnræði aðila í hönnunarsamkeppninni, auk þess sem samkeppnissjónarmið og ríkir viðskiptahagsmunir þátttakenda mæli gegn því að veita kærendum aðgang að gögnum þessum, sbr. 1. mgr. 17. gr. og 4. mgr. 44. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá vegi hagsmunir þátttakenda um leynd þyngra en hagsmunir kæranda af því að fá aðgang að gögnum þessum, sbr. 17. gr. stjórnsýslulaga. Auk þess sé kærendum ekki nauðsynlegt að fá aðgang að gögnum þessum til að geta gætt hagsmuna sinna fyrir kærunefnd.
Í umsögn Ney & Partnes 28. apríl 2020 var þess óskað að trúnaðar yrði gætt um umsóknargögn fyrirtækisins svo framarlega sem það væri unnt án þess að stöðva framgang hönnunarsamkeppninnar. Af hálfu VSÓ ráðgjafar ehf., sem barst kærunefnd sama dag, var ekki lagst gegn afléttingu trúnaðar umbeðinna gagna ef það mætti verða til að greiða fyrir afgreiðslu málsins. Í umsögn Strendings ehf. 30. apríl 2020 var lagst gegn afhendingu umsóknar þess þar sem afhending myndi skaða samkeppnistöðu þess. Í umsögn Basalt arkitekta ehf. 4. maí 2020 var þeirri afstöðu lýst að aflétta mætti trúnaði af gögnum innan þeirra marka sem stjórnsýslulög heimili, og eins og eðlilegt geti talist, flýti það fyrir afgreiðslu málsins, þó þannig að tilteknar upplýsingar í umsókn þeirra verði afmáðar. Ef sýnt þyki að aflétting trúnaðar lengi afgreiðslu málsins þá sé lagst gegn afléttingu trúnaðar. Í umsögn Eflu ehf. 4. maí 2020 er lagst gegn afhendingu umbeðinna gagna að því leyti sem þær varði fyrirtækið. Fram kemur að svo virðist sem umbeðin gögn séu ekki hluti af því stjórnsýslumáli sem sé til meðferðar hjá kærunefnd útboðsmála þar sem Efla ehf. hefði ekki fengið aðgang að þeim. Því séu ekki forsendur til að heimila aðgang að þeim með vísan til 15. gr. stjórnsýslulaga heldur verði kærandi að afla þeirra á grundvelli upplýsingalaga. Þá hafi Efla ehf. verulega ríka samkeppnishagmuni af því að öðrum bjóðendum í forvalinu verði ekki veittur aðgangur að umsókn fyrirtækisins og tilboði. Í gögnum þessum sé að finna grundvallarforsendur fyrir því hvernig Efla ehf. hyggist standa að verkinu og hvernig það lýsi helstu tæknilegu áskorunum sem í verkinu felist, en forsendur þessar séu grundvöllur að væntanlegri hönnun og tilboði í hönnunarsamkeppninni. Telji kærunefnd að veita beri aðgang að gögnum þessum er gerð sú krafa að Eflu ehf. verði veitt færi á að afmá upplýsingar sem skaðað geti hagsmuni þess. Ekki barst umsögn frá teymi Ramboll A/S.
Niðurstaða
Þau gögn sem kærandi hefur krafist að fá aðgang að voru afhent kærunefnd útboðsmála auðkennd sem „trúnaðarmál“ eins og heimilt er samkvæmt 4. gr. starfsreglna fyrir kærunefnd útboðsmála. Teljast gögn þessi til málsgagna í því stjórnsýslumáli sem rekið er fyrir kærunefnd á milli málsaðila, en um meðferð kærumála fyrir nefndinni gilda stjórnsýslulög nr. 37/1993, sbr. 7. mgr. 108. gr. laga nr. 12/2016 um opinber innkaup. Ber því við úrlausn þessa álitaefnis að fara að ákvæðum stjórnsýslulaga sem ganga framar ákvæðum upplýsingalaga nr. 140/2012, sbr. 2. mgr. 4. gr. síðarnefndu laganna, sbr. einnig 4. mgr. 17. gr. laga um opinber innkaup.
Samkvæmt 15. gr. stjórnsýslulaga á aðili máls rétt á aðgangi að skjölum og öðrum gögnum er mál varða. Hefur óheftur aðgangur að gögnum máls verið talinn nauðsynlegur til að tryggja að réttur aðila til að koma að skýringum og leiðrétta fyrirliggjandi gögn nýtist að fullu. Gerðar eru undantekningar frá þessari grunnreglu í 16. og 17. gr. laganna, en að mati nefndarinnar er ljóst að einungis 17. gr. laganna getur komið til álita um þau gögn sem kærandi krefst aðgangs að. Samkvæmt þeirri grein er stjórnvaldi heimilt að takmarka aðgang aðila að gögnum ef hagsmunir hans af því að notfæra sér vitneskju úr þeim þykja eiga að víkja fyrir mun ríkari almanna- eða einkahagsmunum. Við mat á þessum skilyrðum ákvæðisins verður meðal annars að horfa til þess að ákvæði 17. gr. laganna er undantekning frá þeirri meginreglu að málsaðili eigi rétt á því að kynna sér málsgögn auk þess sem líta ber til þeirra hagsmuna sem reglum um opinber innkaup er ætlað að þjóna, þ.á m. hvort afhending upplýsinga getur raskað jafnræði fyrirtækja við opinber innkaup.
Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér þau skjöl sem krafist hefur verið aðgangs að og ágreiningur stendur um. Fylgiskjöl nr. 1 og 2 hafa meðal annars að geyma töflur þar sem fram koma nöfn þátttakenda og stigagjöf þeirra fyrir einstaka þætti í matslíkani, en ekki er ágreiningur um aðra hluta þessara skjala. Ekki er ágreiningur um aðgang að fylgiskjali 3. Fylgiskjal 4 hefur að geyma umsóknir þeirra sex þátttakenda sem valdir voru til þátttöku í hinu kærða innkaupaferli. Í þeim er meðal annars að finna lýsingu þátttakendanna á fyrirhugaðri verktilhögun, sýn þeirra á verkefnið og lýsingu á fyrri reynslu. Auk þess er þar að finna ýmsar aðrar upplýsingar, svo sem starfsferilsskrár, upplýsingar um sambærileg verkefni og í sumum tilvikum upplýsingar um fjárhagsmálefni þátttakenda. Í fylgiskjali nr. 5 er að finna yfirlit yfir teymi þátttakenda, skipurit teymis og yfirlit yfir helstu verkefni.
Í kæru er meðal annars byggt á því að varnaraðilar hafi byggt val umsókna til þátttöku í hönnunarsamkeppninni á forsendum sem ekki hafi verið upplýst um í forvalsskilmálum, auk þess sem varnaraðilar hafi ekki farið eftir þeim skilmálum sem þeir hafi sett og ekki rökstutt forsendur stigagjafar eins og lög áskilji. Meginreglu útboðsréttar um gagnsæi hafi ekki verið fylgt og sé á huldu hvernig ákvörðun um val þátttakenda hafi verið tekin. Þá er byggt á því að umsókn kærenda hafi verið í samræmi við skilmála forvalsins og að starfsmenn þeirra hafi a.m.k. sambærilega reynslu og allir þeir sem hafi verið valdir til þátttöku og kærendur hafi því átt að fá hærri einkunn í forvalinu og því hafi ákvörðun um val á þátttakendum verið efnislega röng. Með hliðsjón af þessum málatilbúnaði kærenda verður að miða við að þeir hafi ríka hagsmuni af því að fá nánari upplýsingar um þær umsóknir sem bárust í forvalinu og hvernig var nánar staðið að stigagjöf vegna þeirra. Þá mega þátttakendur í opinberum innkaupum almennt vænta þess að tilboð þeirra eða umsóknir í forvali geti orðið aðgengilegar öðrum þátttakendum. Ekki verður fallist á með varnaraðila að svo ríkir almanna- eða einkahagsmunir í skilningi 17. gr. stjórnsýslulaga séu fyrir hendi að réttlætanlegt sé að víkja frá meginreglu 15. gr. laganna að því er varðar afhendingu umræddra gagna, eða að heimilt sé að synja kæranda um gögn þessi í heild sinni á grundvelli 1. mgr. 17. gr. eða 4. mgr. 44. gr. laga um opinber innkaup. Aftur á móti telur nefndin að líta verði til þess að tekin var ákvörðun um að stöðva forval vegna umræddrar hönnunarsamkeppni og að í umsóknum þátttakenda, sbr. fylgiskjal nr. 4, er fjallað um sýn þeirra á verkefnið og hugmyndir um hvernig það verði leyst af hendi. Þessar upplýsingar varða viðskiptahagsmuni og samkeppnisstöðu þátttakenda og telur nefndin í ljósi atvika að þeir séu mun ríkari en hagsmunir kærenda af aðgangi. Upplýsingar í umsóknum þátttakenda um þennan þátt verða því afmáðar, en að öðru leyti verður veittur aðgangur að umsóknunum. Samkvæmt þessu verður fallist á kröfu kærenda um afhendingu gagna með þeim hætti sem nánar greinir í ákvörðunarorði.
Ákvörðunarorð:
Kærendum, Úti og inni sf., Verkfræðistofa Suðurnesja ehf., Aas-Jakobsen, Landmótun sf. og Liska ehf. er veittur aðgangur að eftirfarandi gögnum í heild sinni vegna forvals varnaraðila, Vegagerðarinnar, Reykjavíkurborgar og Kópavogsbæjar auðkennt „Brú yfir Fossvog, hönnunarsamkeppni – forval“: 1. Matslíkani, 2. Greinargerð matsnefndar, 3. Mati umsókna og 5. Yfirliti yfir þátttakendur í samkeppni. Jafnframt verður veittur aðgangur að 4. Afriti af umsóknum sex efstu þátttakenda, þar sem upplýsingar sem varða „Sýn á verkefnið“ hafa verið afmáðar.
Reykjavík, 11. maí 2020
Ásgerður Ragnarsdóttir (sign)
Sandra Baldvinsdóttir (sign)
Hersir Sigurgeirsson (sign)