Mál nr. 30/2019. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 4. desember 2019
í máli nr. 30/2019:
Mertex UK Limited
gegn
Orku náttúrunnar ohf. og
Vatni og veitum ehf.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 22. nóvember 2019 kærir Mertex UK Limited útboð Orku nátúrunnar ohf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. ONIK-2019-14 auðkennt „ Casings and Liners“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála „stöðvi þegar í stað innkaupaferli og fyrirhugaða samningsgerð Orku náttúrunnar ohf. við Vatn og veitur ehf.“ Þess er einnig krafist að felldar verði úr gildi þær ákvarðanir varnaraðila að velja tilboð frá Vatni og veitum ehf. og að vísa frá tilboði kæranda í hinu kærða útboði „á þeim grundvelli að afhendingardagur væri ekki í samræmi við skilmála útboðsgagna“. Jafnframt er þess krafist að „lagt verði fyrir Orku náttúrunnar ohf. að ganga til samninga við sóknaraðila í samræmi við tilboð félagsins í hinu umdeilda útboði.“ Til vara er þess krafist til vara að útboðið verði lýst ógilt í heild sinni og að lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið að nýju, auk þess sem óskað er álits á skaðabótaábyrgð varnaraðila gagnvart kæranda. Í öllum tilvikum er krafist málskostnaðar. Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála afstöðu til þess hvort rétt sé að verða við kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar hins kærða útboðs sem komst á með kæru í máli þessu.
Í september 2019 auglýsti varnaraðili útboð á Evrópska efnahagssvæðinu vegna kaupa á fóðringum og stálpípum til notkunar í Hellisheiðarvirkjun. Í grein 1.2 í útboðsgögnum kom fram að flutningur og kostnaður vegna flutnings boðinna vara að virkjuninni skyldi innifalinn í tilboði bjóðenda. Jafnframt kom eftirfarandi fram í greininni:
„The goods shall be delivererd 15.01.2020 DAP Hellisheiði Power Plant in Iceland according to Incoterms 2010.“
Samkvæmt útboðsgögnum skyldi valið á milli tilboða á grundvelli verðs eingöngu og voru frávikstilboð óheimil. Þá var jafnframt kveðið á um tafabætur ef afhending boðinna vara drægist umfram 15. janúar 2020. Tilboð voru opnuð 18. október 2019. Fimm tilboð bárust í útboðinu og átti kærandi lægsta tilboðið. Af gögnum málsins verður ráðið að kærandi hafi sent varnaraðila tölvupóst 23. október 2019 þar sem upplýst hafi verið að kærandi hefði fengið laust pláss í verksmiðju fyrir framleiðslu boðinna vara í nóvember 2019. Með bréfi 13. nóvember 2019 upplýsti varnaraðili að hann hygðist taka tilboði Vatns og veitna ehf. sem væri lægsta gilda tilboðið. Með tölvupósti þennan sama dag óskaði kærandi rökstuðnings fyrir þessari ákvörðun. Í svari varnaraðila kom fram að tilboð kæranda hefði miðað við að afhendingartími varanna væri 90 dagar auk u.þ.b. 50 daga í flutning til Reykjavíkur. Því hefði tilboð kæranda gert ráð fyrir af vörurnar yrðu afhentar í kringum 6. mars 2020 og tilboðið ekki fullnægt kröfum útboðsgagna um afhendingartíma.
Kærandi byggir að meginstefnu til á því að hið kærða útboð falli undir lög nr. 120/2016 um opinber innkaup, en til vara undir reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Byggt er á því að kærandi hafi getað afhent umræddar vörur á þeim afhendingardegi sem sé tilgreindur í útboðsskilmálum. Í tilboði hans komi fram að afhendingartími sé 90 dagar en sérstaklega hafi verið tekið fram að unnt væri að afhenda vörurnar fyrr. Kærandi hafi sent varnaraðila tölvupóst 23. október 2019 þar sem upplýst hafi verið um laust pláss í verksmiðju til að hefja framleiðslu varanna í nóvembermánuði. Varnaraðili hafi því mátt vita að kærandi gæti afhent vörurnar tímanlega. Þá yrði varnaraðili ekki fyrir neinu tjóni þótt drægist að afhenda vörurnar umfram 15. janúar 2020 vegna ákvæða um tafabætur í útboðsgögnum. Kærandi dregur jafnframt í efa að aðrir bjóðendur geti afhent boðnar vörur á áskildum tíma. Varnaraðili byggir að meginstefnu til á því að tilboð kæranda hafi verið ógilt þar sem það hafi ekki verið í samræmi við ófrávíkjanlegar kröfur útboðsgagna um afhendingartíma.
Niðurstaða
Miða verður við að hið kærða útboð falli undir reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Í grein 1.2 í útboðsgögnum kom fram að hinar boðnu vörur skyldu afhentar að Hellisheiðarvirkjun 15. janúar 2020. Í tilboði kæranda kom fram að afhending frá verksmiðju færi fram 90 dögum eftir pöntun, en „afhending fyrr skyldi heimiluð.“ Þá kom fram að flutningur frá verksmiðju í Kína til Íslands tæki u.þ.b. 50 eða 55 daga. Samkvæmt þessu verður ekki ráðið af tilboði kæranda að hann hygðist afhenda boðnar vörur 15. janúar 2020 eins og útboðsgögn áskildu. Verður því að miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að tilboð kæranda hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn og að varnaraðila hafi því verið óheimilt að taka því. Ekki hefur komið annað fram en að tilboð Vatns og veita ehf., sem varnaraðili valdi, hafi uppfyllt umrætt skilyrði útboðsgagna um afhendingartíma. Hefur kærandi því ekki leitt verulegar líkur að því að varnaraðili hafi brotið gegn lögum eða reglum um opinber innkaup sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar varnaraðila, sbr. 2. mgr. 107. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 laga um opinber innkaup, sem gilda um hið kærða útboð samkvæmt 1. mgr. 9. gr. sömu laga. Verður því að aflétta þeirri sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem komst á með kæru í máli þessu.
Ákvörðunarorð:
Stöðvun útboðs varnaraðila, Orku náttúrunnar ohf. nr. ONIK-2019-14 auðkennt „ Casings and Liners“, er aflétt.
Reykjavík, 4. desember 2019
Ásgerður Ragnarsdóttir
Sandra Baldvinsdóttir
Auður Finnbogadóttir