Nr. 254/2021 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 22. júní 2021 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 254/2021
í stjórnsýslumáli nr. KNU21040045
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 21. apríl 2021 kærði […], fd. […], ríkisborgari Georgíu (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 2. júlí 2020, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Samkvæmt gögnum málsins hafði lögregla afskipti af kæranda þann 8. október 2019. Var kæranda birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann hinn 16. júní 2020. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 2. júlí 2020, var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til Íslands í tvö ár. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda þann 12. apríl 2021 og kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 21. apríl 2021. Greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 5. maí 2021 ásamt fylgigögnum.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að lögregla hefði haft afskipti af kæranda þann 8. október 2019 og samkvæmt stimpluðum síðum í vegabréfi kæranda hefði hann komið inn á Schengen-svæðið hinn 19. maí 2019. Hafi Útlendingastofnun sent tilkynningu um hugsanlega brottvísun, dags. 9. október 2019, til lögreglu til birtingar gagnvart kæranda en ekki hafi tekist að birta fyrir honum. Hefði lögregla haft afskipti af kæranda aftur hinn 31. maí 2020. Í skýrslutöku hjá lögreglu þann sama dag hafi kærandi kvaðst hafa týnt vegabréfi sínu en hann hefði komið til landsins hinn 22. júní 2019. Hafi tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann verið birt fyrir kæranda hinn 18. júní 2020. Hafi kæranda verið gefinn 15 daga frestur til að yfirgefa landið af sjálfsdáðum auk þess að leggja fram andmæli vegna tilkynningarinnar. Kærandi hefði við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun ekki lagt fram andmæli eða önnur gögn sem sýndu fram á að hann hefði yfirgefið landið í samræmi við framangreinda tilkynningu.
Útlendingastofnun komst að þeirri niðurstöðu í ákvörðun sinni að dvöl hans hefði ekki takmarkast við 90 daga dvöl á Schengen-svæðinu á 180 daga tímabili. Hefði að mati stofnunarinnar ekkert komið fram í málinu sem leiddi til þess að sú ráðstöfun að brottvísa kæranda gæti talist ósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans með hliðsjón af tengslum hans við landið eða atvikum máls, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Að framangreindu virtu væri Útlendingastofnun rétt og skylt að brottvísa kæranda frá Íslandi á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til landsins í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga, með hliðsjón af alvarleika brots kæranda.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð er vísað til þess að kærandi hafi gengið í hjúskap með rúmenskum ríkisborgara þann 12. mars 2021 og sé kærandi búinn að leggja inn umsókn um dvalarskírteini sem nánasti aðstandandi EES-eða EFTA-borgara. Byggir kærandi á því að þar sem umsóknin hafi verið lögð fram eftir að ákvörðun um brottvísun var tekin eigi ákvæði 1. mgr. 101. gr. laga um útlendinga ekki við í málinu. Samkvæmt 82. gr. laganna hafi aðstandandi EES- eða EFTA-borgar sem falli undir ákvæði IX. kafla rétt til að dveljast með honum hér á landi. Sé kærandi því hér á landi í löglegri dvöl og séu forsendur hinnar kærðu ákvörðunar því brostnar. Þá sé ljóst að skilyrði fyrir brottvísun aðstandanda EES-borgara, sbr. 95. gr. laga um útlendinga, séu ekki uppfyllt enda hafi slíku ekki verið haldið fram af hálfu Útlendingastofnunar.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt skv. 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.
Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. 8. gr. að útlendingur, sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu, megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem er undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingurinn hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknist dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.
Á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu. Kærandi er ríkisborgari Georgíu og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi, sé hann handhafi vegabréfs með lífkennum. Samkvæmt gögnum málsins var kærandi færður í skýrslutöku hjá lögreglunni á höfuðborgarsvæðinu þann 31. maí 2020 eftir að hafa verið handtekinn þann sama dag vegna gruns um hylmingu. Aðspurður kvaðst kærandi hafa komið til landsins í kringum 22. júní 2019 og að hann hefði týnt vegabréfinu sínu. Kæranda var birt tilkynning um hugsanlega brottvísun frá landinu þann 16. júní 2020 og kvaðst kærandi ætla að leggja fram greinargerð vegna málsins til Útlendingastofnunar. Ekki verður séð af gögnum málsins að kærandi hafi lagt fram greinargerð eða önnur gögn til Útlendingastofnunar í kjölfar framangreindrar tilkynningar. Þann 11. apríl 2021 var kærandi handtekinn, grunaður um ólöglega dvöl á Schengen-svæðinu og að hafa ekki yfirgefið Schengen-svæðið eftir að hafa verið birt tilkynning um hugsanlega brottvísun. Aðspurður hvað hann hefði dvalist lengi á Schengen-svæðinu kvaðst kærandi hafa komið til landsins þann 21. júní 2019 og ekki hafa yfirgefið landið síðan þá. Aðspurður kvaðst hann búa með eiginkonu sinni og börnum hennar. Aðspurður hvort kærandi ætti lögmæt vegabréf kvaðst kærandi hafa gleymt því í bílnum hjá vini sínum.
Í gögnum málsins er að finna ljósmyndir úr vegabréfi sem ber með sér að vera vegabréf kæranda. Þar kemur fram að kærandi hafi komið inn á Schengen-svæðið hinn 19. maí 2019 í gegnum Vilnius í Litháen. Af gögnum málsins verður þó ekki séð að kærandi hafi framvísað vegabréfi sínu til stjórnvalda og að mati kærunefndar hafa áðurnefndar ljósmyndar því takmarkað gildi. Kærandi hefur sjálfur, við meðferð málsins hjá stjórnvöldum, vísað til þess að hann hafi komið inn á Schengen-svæðið hinn 21. júní 2019, sbr. skýrslutöku hjá lögreglu þann 12. apríl 2021, og telur kærunefnd ekki ástæðu til að rengja þá staðhæfingu hans. Ekki er um það deilt í málinu að kærandi hefur dvalið á Schengen-svæðinu frá þeirri dagsetningu. Þegar kæranda var birt tilkynning um hugsanlega brottvísun frá landinu þann 16. júní 2020 hafði hann dvalið á Schengen-svæðinu í 362 daga. Hin kærða ákvörðun var birt fyrir kæranda hinn 12. apríl 2021, eða 301 degi eftir að honum var birt framangreind tilkynning um hugsanlega brottvísun. Í samræmi við 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafði hin kærða ákvörðun ekki réttaráhrif fyrr en frá og með því tímamarki.
Samkvæmt framlögðum gögnum frá umboðsmanni kæranda gekk kærandi í hjúskap með maka sínum, […], hinn 12. mars 2021. Maki kæranda er ríkisborgari Rúmeníu og er með skráða búsetu á Íslandi.
Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna (sambandsborgaratilskipunin) verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið. Í 2. mgr. 80. gr. laga um útlendinga segir að ákvæði kaflans gildi einnig um aðstandendur EES- og EFTA-borgara sem fylgja honum til landsins eða koma til hans. Í dómi Evrópudómstólsins frá 25. júlí 2008 í máli C-127/08 (Metock o.fl.) var það niðurstaða dómsins að landsreglur sem gerðu það að skilyrði fyrir fjölskyldusameiningu sambandsborgara (e. Union citizen) og maka sem væri þriðja ríkis borgara (e. national of a non member country) sem dveldu í sambandsríki öðru en heimaríki sambandsborgarans, að hann hefði áður dvalið löglega í öðru sambandsríki, bryti í bága við tilskipun nr. 2004/38. Þá bæri að túlka 3. gr. tilskipunarinnar á þá vegu að maki sambandsborgara nyti þeirra réttinda sem tilskipunin mælir fyrir um, óháð því hvar og hvenær hjúskapur þeirra hefði farið fram og hvernig þriðja ríkis borgari hefði komið til ríkisins (e. host Member State).
Samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, ber að túlka íslensk lög til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja. Af þessu leiðir að túlka verður XI. kafla laga um útlendinga til samræmis við tilskipun nr. 2004/38 og með hliðsjón af því hvernig tiltekin ákvæði hafa verið skýrð í dómaframkvæmd EFTA-dómstólsins og Evrópudómstólsins, sjá m.a. dóm Hæstaréttar Íslands frá 30. nóvember 2012 í máli nr. 669/2012. Að mati kærunefndar ber, til samræmis við áðurnefndan dóm Evrópudómstólsins, að túlka 2. mgr. 80. gr. laga um útlendinga á þá vegu að ákvæðið girði ekki fyrir að EES- eða EFTA-borgari sem nýtt hefur sér frjálsa för til Íslands og dvelur hér, gangi í hjúskap með þriðja ríkis borgara hér á landi, sem í kjölfarið geti notið þeirra réttinda sem XI. kafli laga um útlendinga mælir fyrir um.
Með vísan til þess sem að framan er rakið verður ekki annað lagt til grundvallar en að þegar hin kærða ákvörðun var birt kæranda hafi hann notið sérreglna XI. kafla laga um útlendinga sem aðstandandi EES-borgara og hafi samkvæmt því verið í löglegri dvöl hér á landi.. Eru forsendur hinar kærðu ákvörðunar brostnar og verður hún af þeirri ástæðu felld úr gildi.
Í greinargerð er vísað til þess að kærandi sé búinn að leggja inn umsókn um dvalarskírteini sem nánasti aðstandandi EES-eða EFTA-borgara. Kærunefnd áréttar að með úrskurði þessum hefur kærunefnd ekki tekið afstöðu til þess hvort kærandi uppfylli skilyrði XI. kafla laga um útlendinga til útgáfu dvalarskírteinis, þ. á m. ákvæði 86., 90. og 92. gr. laga um útlendinga.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated.
Tómas Hrafn Sveinsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares