Nr. 416/2021 Úrskurður

 KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 29. september kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 416/2021

í stjórnsýslumáli nr. KNU21060049

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 22. júní 2021 kærði […], kt. […], ríkisborgari Írak (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 7. júní 2021, um að hafna umsókn hans um dvalarleyfi, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að umsóknin verði tekin til meðferðar að nýju hjá Útlendingastofnun.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi fékk útgefið dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara þann 31. október 2018 með gildistíma til 30. október 2019. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum málsins var skilnaður kæranda og fyrrverandi maka að borði og sæng skráður í Þjóðskrá Íslands hinn 23. júní 2020 og skildu þau að lögum þann 18. mars 2021. Kærandi sótti um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 62. gr. laga um útlendinga, þann 14. október 2019 og var umsókninni synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. mars 2021. Ákvörðunin var ekki kærð til kærunefndar útlendingamála. Þann 21. maí 2021 lagði kærandi fram dvalarleyfisumsókn að nýju. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 7. júní 2021, var umsókninni hafnað. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar þann 22. júní 2021. Greinargerð kæranda barst kærunefnd hinn 6. júlí 2021. Frekari gögn bárust frá kæranda hinn 12. ágúst 2021.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun sinni vísar Útlendingastofnun til og fjallar um ákvæði 51. gr. laga um útlendinga. Að mati Útlendingastofnunar hefði kærandi ekki haft heimild til dvalar þegar hann lagði dvalarleyfisumsókn sína fram, hvorki á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar né dvalar án áritunar og uppfyllti hann því ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Að mati stofnunarinnar væru aðstæður kæranda ekki þess eðlis að beiting undantekningarheimildar 3. mgr. 51. gr. ætti við. Var umsókn kæranda því hafnað á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð byggir kærandi á því að hin kærða ákvörðun sé haldin verulegum form- og efnisannmörkum og brjóti í bága við meginreglur íslensks stjórnsýsluréttar, þ. á m. rannsóknarregluna og réttmætisregluna, auk þess sem Útlendingastofnun hafi ekki sinnt leiðbeiningarskyldu sinni. Hafi kærandi ekki fengið þá nauðsynlegu aðstoð og þær leiðbeiningar sem Útlendingastofnun hafi borið að veita honum við meðferð umsóknar. Eins og rakið sé í hinni kærðu ákvörðun hafi kærandi óskað eftir endurnýjun á dvalarleyfi á grundvelli atvinnuþátttöku þann 27. maí 2021 en með umsókninni hafi ekki fylgt umsókn um atvinnuleyfi né upplýsingar um á hvaða grundvelli umsókn hans grundvallaðist. Hafi kærandi augljóslega ekki gert sér grein fyrir réttarstöðu sinni og hafi Útlendingastofnun borið að leiðbeina honum nánar um það hvernig honum bæri að haga umsókn sinni, óska eftir frekari gögnum og gefa kæranda kost á að gera bragabót á umsókninni fyrir töku ákvörðunar. Þá sé ljóst að kæranda hafi ekki verið leiðbeint um réttaráhrif þess að breyta grundvelli dvalarleyfisumsóknar, er fyrri umsókn hans var hafnað hinn 11. mars 2020. Þá verði ekki litið framhjá því að á þeim tíma hafi kærandi að öllum líkindum átt rétt til ótímabundins dvalarleyfis á grundvelli b-liðar 3. mgr. 58. gr. laga um útlendinga en kærandi hafi gengið í hjúskap með fyrrum eiginkonu sinni í maí 2017.

Kærandi byggir jafnframt á því að ríkar sanngirnisástæður mæli með því að víkja eigi frá kröfum 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga að sótt sé um dvalarleyfi áður en umsækjandi komi til landsins. Verði að líta til þess að kærandi hafi mikla hagsmuni af því að dvelja hér en hann hafi dvalið á landinu í fimm ár og tekið virkan þátt í íslensku samfélagi. Í því samhengi bendi kærandi á að hann hafi stofnað til sambands við íslenska konu sem hafi varað í yfir tvö ár og þau séu með skráða búsetu á sama heimilisfangi. Þá tekur kærandi fram að honum hafi ekki verið kunnugt um að dvalarleyfisumsókn hans hefði verið hafnað fyrr en kærufrestur hafi verið runnin út vegna ákvörðunar Útlendingastofnunar, dags. 11. mars 2020, um synjun dvalarleyfis. Loks kveður kærandi að heilsu sinni og lífi sé hætta búin verði honum gert að snúa aftur til Íraks. Hann eigi þar óvildarmenn sem hafi hótað honum lífláti og hann eigi á hættu ofsóknir af hálfu stjórnvalda og trúarofstækismanna vegna trúleysis síns.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c lið 1. mgr. 51. gr. Varða stafliðirnir þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, sbr. a-lið, barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, þegar barnið er yngra en 18 ára, sbr. b-lið, eða þegar sótt er um dvalarleyfi á grundvelli 61., 63. eða 64. gr. laga um útlendinga.

Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hafi dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Undantekningar a-c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Útlendingastofnun geti veitt umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn sé í vinnslu.

Kærandi lagði fram umsókn um endurnýjun dvalarleyfis hinn 20. maí 2021 og er merkt við á umsókninni að tegund dvalarleyfis sé „dvalarleyfi á grundvelli atvinnuþátttöku“ og „annað dvalarleyfi“. Engar frekari útskýringar eru í umsókninni sjálfri eða fylgigögnum með henni á hvaða grundvelli umsóknin byggir. Líkt og rakið er í II. kafla úrskurðarins var kærandi síðast með dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara með gildistíma til 30. október 2019. Frá þeim tíma hefur kærandi lagt fram tvær dvalarleyfisumsóknir; vegna skorts á starfsfólki hinn 14. október 2019 sem synjað var með ákvörðun Útlendingastofnunar hinn 11. mars 2020 og umþrætta umsókn. Ljóst er að umsókn kæranda um endurnýjun dvalarleyfis getur ekki byggt á fyrri atvinnuþátttöku enda hefur kærandi aldrei haft slíkt leyfi útgefið á Íslandi. Þá eru kærandi og fyrrverandi maki skilin að lögum. Verður því að líta á umsókn kæranda sem fyrstu umsókn í skilningi 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Verður lagt til grundvallar í málinu, kæranda til hagsbóta, að umsókn hans kunni að eiga undir c-lið 1. mgr. 51. gr. laganna.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. mars 2020, sem kærandi móttók þann 3. apríl 2020, var lagt fyrir kæranda að yfirgefa landið innan 15 daga frá móttöku ákvörðunar. Var athygli kæranda vakin á því að yfirgæfi hann ekki landið innan frestsins kynni að vera heimilt að brottvísa honum, sbr. 98. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafði heimild til áframhaldandi dvalar til 10. september 2020 á grundvelli reglugerðar nr. 830/2020 um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 en frá þeim tíma hefur dvöl kæranda hér á landi verið ólögmæt. Kærandi uppfyllir því ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og á undantekningarákvæði c-liðar 1. mgr. 51. gr. laganna því ekki við í máli hans.

Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því. Í athugasemdum við 51. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þurfi samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Í ljósi þess að um undantekningarákvæði er að ræða telur kærunefnd að almennt beri að skýra ákvæðið þröngt. Í 4. mgr. 51. gr. segir að ef umsækjandi um dvalarleyfi sem dvelur hér á landi án þess að vera undanþeginn því að sækja um leyfi áður en hann kemur til landsins skv. 1. og. 2. mgr. skuli hafna umsókninni á þeim grundvelli. Það sama eigi við ef umsækjandi kemur til landsins áður en umsókn er samþykkt.

Í greinargerð byggir kærandi á því að ákvæði 3. mgr. 51. gr. eigi við í málinu þar sem hann hafi dvalið á Íslandi í fimm ár og tekið virkan þátt í íslensku samfélagi en á þeim tíma hafi þekking kæranda og starfskraftar verið eftirsóttir. Þá hafi hann stofnað til sambands við íslenska konu og hafi samband þeirra varað í yfir tvö ár. Loks kveður kærandi að heilsu sinni og lífi sé hætta búin verði honum gert að snúa aftur til Íraks. Hann eigi þar óvildarmenn sem hafi hótað honum lífláti og hann eigi hættu á ofsóknum af hálfu stjórnvalda og trúarofstækismanna vegna trúleysis síns.

Með tölvupósti til umboðsmanns kæranda, dags. 9. ágúst 2021, var kæranda leiðbeint um að leggja fram gögn sem styddu við staðhæfingu hans að „þekking og starfskraftar hans hafi verið eftirsóttir“ auk þess sem óskað var eftir upplýsingum um aðstæður kæranda í heimaríki. Þann 12. ágúst 2021 bárust frekari gögn varðandi fyrra atriðið sem rakið er hér að framan, m.a. ráðningarsamning við félagið […]., dags. 20. júní 2021, og stuðningsbréf frá framkvæmdastjóra félagsins.

Þá var vísað til þess að kærandi væri að afla gagna varðandi aðstæður í heimaríki og óskað eftir viðbótarfresti til gagnaframlagningar. Með tölvupósti kærunefndar, dags. 12. ágúst 2021, var frekari frestur veittur. Við uppkvaðningu úrskurðar þessa hafa engin gögn borist um aðstæður kæranda í heimaríki og liggur því aðeins fyrir sú málsástæða kæranda, sem studd er engum gögnum, að hann óttist ótilgreinda menn í heimaríki auk þess sem hann eigi í hættu á ofsóknum af hálfu stjórnvalda og trúarofstækismanna vegna trúleysis. Af framlögðum fylgigögnum sem kærandi lagði fram við meðferð málsins hjá kærunefnd má ráða að kærandi sé frá Kúrdistan í Írak. Í skýrslu dönsku útlendingaþjónustunnar frá 2016 (The Kurdistan Region of Iraq (KRI) Access, Possibility of Protection, Security and Humanitarian Situation), 1. apríl 2016) og skýrslu EASO frá 2018 (Country of Origin Information Report - Iraq - Actors of Protection, nóvember 2018) kemur fram að löggæsla sé mun markvissari í KRI en í suður- og miðhluta Írak. Yfirvöld í Kúrdistan séu í stakk búin til að geta veitt borgurum þess fullnægjandi vernd en að aðgengi að réttarkerfinu geti þó verið háð ýmsum atriðum, svo sem því hver árásaraðili er. Þá kemur fram í skýrslu United States Commission on International Religous Freedom frá árinu 2019 að Kúrdistan sé fjöltrúarsamfélag, trúfrelsi sé verndað í drögum að stjórnarskrá Kúrdistan, sem samin hafi verið af kúrdíska þinginu, og að það sé almennt virt af þarlendum stjórnvöldum. Brot á trúfrelsi þekkist í Kúrdistan en þau séu hvorki kerfisbundin, viðvarandi né ómannúðleg. Að mati kærunefndar hefur kærandi ekki lagt grundvöll undir málsástæðu sína auk þess sem framangreind gögn eru ekki í samræmi við hana.

Hvað varðar þá málsástæðu kæranda að hann sé í sambandi með íslenskum ríkisborgara lýtur mál þetta að umsókn um dvalarleyfi á grundvelli atvinnuþátttöku, sbr. VI. kafla laga um útlendinga, en ekki fjölskyldusameiningar, sbr. VIII. kafla laganna, og hefur því takmarkað vægi í málinu. Að öðru leyti er ekkert í gögnum málsins sem réttlætir beitingu undanþáguheimildar 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga í málinu.

Með vísan til framangreinds er ákvörðun Útlendingastofnunar, um að synja umsókn kæranda á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, staðfest.

Kærunefnd bendir kæranda á að hann getur lagt inn umsókn um dvalarleyfi á sama eða öðrum grundvelli eftir að hann yfirgefur landið.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,

Tómas Hrafn Sveinsson, varaformaður