Mál nr. 30/2022. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 21. október 2022
í máli nr. 30/2022:
Ísloft blikk- og stálsmiðja ehf.
gegn
Isavia ohf. og
Stjörnublikki ehf.

Lykilorð
Hæfi. Reglugerð nr. 340/2017. Stöðvunarkröfu vísað frá.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála vísaði frá kröfu kæranda um að innkaupaferli og samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs yrði stöðvað um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 12. ágúst 2022 kærði Ísloft blikk- og stálsmiðja ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Isavia ohf. (hér eftir „varnaraðili“) nr. U22042 auðkennt „ SLN18-EW-loftræsing“.

Kærandi krefst þess að stöðvuð verði um stundarsakir samningsgerð varnaraðila og Stjörnublikks ehf. vegna hins kærða útboðs. Þá krefst kærandi þess aðallega að felld verði úr gildi sú ákvörðun varnaraðila, að leggja mat á tilboð Stjörnublikk ehf. m.t.t. valforsendna, þrátt fyrir að það tilboð hafi ekki uppfyllt lágmarkskröfur útboðslýsingar, og velja síðan tilboð Stjörnublikks ehf. á grundvelli þess mats. Til vara er þess krafist að útboðið verði fellt úr gildi í heild sinni og að varnaraðila verði gert að bjóða verkið út aftur, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016, og auk þess krefst kærandi þess að varnaraðila verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Í bréfi varnaraðila 25. ágúst 2022 til kærunefndar útboðsmála var tilkynnt að tilboð Stjörnublikks ehf. (hér eftir „Stjörnublikk“) hefði verið tekið til mats að nýju í kjölfar tilkynningar kærunefndar um kæru kæranda. Í kjölfar þess hafi verið tekin ákvörðun um að afturkalla fyrri ákvörðun um val á tilboði í útboðinu og tilboði Stjörnublikks hafnað. Frekari gögn bárust ekki frá varnaraðila. Stjörnublikk lagði ekki fram neinar athugasemdir vegna stöðvunarkröfu kæranda.

Í þessum hluta málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu kæranda um að samningsgerð varnaraðila og Stjörnublikks verði stöðvuð um stundarsakir en málið bíður að öðru leyti efnislegrar úrlausnar.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða útboð á Evrópska efnahagssvæðinu 17. maí 2022. Í útboðslýsingu kom fram að útboðið fæli í sér alla vinnu við loftræsikerfi vegna stækkunar norðurbyggingar Keflavíkurflugvallar til austurs, um 21.000 m2. Byggingin skiptist í djúpan steyptan kjallara og þrjár hæðir þar fyrir ofan, þar sem megin burðarvirki efri hæða sé úr stáli. Verkið krefðist ítarlegs undirbúnings af hálfu verktaka, sem þyrfti auk þess að taka fullt tillit til starfsemi flugstöðvarinnar sem yrði í fullum rekstri á meðan framkvæmdum stæði. Í grein 0.2.1.4 komu fram kröfur um tæknilega og faglega getu bjóðanda. Skyldi bjóðandi m.a. sýna fram að hann hafi unnið sambærilegt verk að eðli, stærð og umfangi á síðastliðnum átta árum, en með sambærilegu verki að eðli væri átt við sambærilegt flækjustig. Með sambærilegu verki að stærð væri átt við verkefni þar sem stærð byggingar væri a.m.k. 5.000 m2. Með sambærilegu verki að umfangi væri átt við verk þar sem fjárhæð væri a.m.k. 300 milljónir króna án vsk. og uppreiknað m.v. gildandi byggingarvísitölu í mars 2022. Að auki var gerð krafa um að bjóðandi skyldi skila inn ferilskrám þeirra lykilstarfsmanna, þ.e. verkefnisstjóra, aðstoðarverkefnisstjóra/tæknimanns og verkstjóra, sem myndu vinna við verkið, og gerð væri krafa um að teymi verktaka samanstæði að af lágmarki tveimur lykilstarfsmönnum. Þá voru gerðar kröfur til boðins verkefnisstjóra um að hann skyldi vera verk- eða tæknifræðingur og hafa að lágmarki sjö ára reynslu af stjórnun sambærilegra verka. Verkstjóri eða aðstoðarverkefnisstjóri skyldi hafa viðeigandi iðnmenntun og a.m.k. fimm ára starfsreynslu sem verkstjóri í verklegum framkvæmdum.

Þá kom fram í útboðslýsingu að hagkvæmasta tilboðið yrði valið á grundvelli besta hlutfalls milli verðs og gæða. Í grein 0.3.11 komu fram valforsendur í útboðinu. Þar sagði að mælikvarði yrði lagður til grundvallar fyrir vali á samningsaðila, og sá mælikvarði væri settur saman af 30% fyrir gæði tilboðs (Þáttur A: Tæknileg og fagleg geta) og 70% fyrir verðtilboð bjóðanda (Þáttur B: Fjárhagslegt tilboð bjóðanda). Þáttur A samanstæði af lykilstarfsfólki; öryggi, heilbrigði og vinnuumhverfi; og verkáætlun, sem öll skyldu gilda jafnt í einkunn. Í þætti B kæmi einungis til skoðunar fjárhæð tilboðs. Í grein 0.3.11.3 kom svo fram að bjóðendur sem uppfylltu lágmarkskröfur útboðsgagna fengu gæði tilboða sinna metin á grundvelli framangreinds mælikvarða (matslíkans). Þá var tekið fram t.d. í greinum 0.2.1 og 0.3.1 í útboðslýsingu að ef bjóðandi uppfyllti ekki öll skilyrði um fjárhagslegt hæfi, hæfi og reynslu og lágmarkskröfur fyrir starfsmenn verði tilboði bjóðandans hafnað.

Tilboð voru opnuð hinn 11. júlí 2022 og bárust tvö tilboð í verkið. Hinn 22. júlí 2022 var kæranda tilkynnt að tilboð frá Stjörnublikki hafi verið valið, enda hefði það verið metið hagstæðast fyrir kaupanda samkvæmt valforsendum útboðslýsingar. Hinn 26. júlí 2022 óskaði kærandi eftir því að varnaraðili upplýsti um sundurliðaða niðurstöðu útboðsins samkvæmt matslíkaninu og var sú beiðni endurtekin þann 4. ágúst 2022. Þann sama dag svaraði varnaraðili beiðni kæranda og kom þar fram að kærandi hefði fengið 18,5 stig fyrir þátt A og 37 stig fyrir þátt B, eða samanlagt 56 stig. Stjörnublikk hefði aftur á móti fengið 0 stig fyrir þátt A og 70 stig fyrir þátt B. Hinn 8. ágúst 2022 óskaði kærandi eftir því að varnaraðili tæki fyrri niðurstöðu sína um val á tilboði til endurskoðunar, enda þætti kæranda ljóst að Stjörnublikk hefði ekki uppfyllt lágmarkskröfur útboðsgagna, enda fengið 0 stig fyrir þátt A. Samkvæmt upplýsingum í kæru kæranda þá hafði þessari beiðni kæranda ekki verið svarað af hálfu varnaraðila þegar kæra var lögð fram í málinu.

Í bréfi varnaraðila 25. ágúst 2022 kom fram að ákvörðun um val á tilboði í hinu kærða útboði hefði verið afturkölluð og var sú ákvörðun tilkynnt aðilum 22. ágúst s.á. Fékk Stjörnublikk rökstuðning þess efnis þann sama dag, þar sem fram kom að félagið hefði ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna um tæknilega og faglega getu, sbr. grein 0.2.1.4 í útboðslýsingu. Nánar tiltekið hefði Stjörnublikk ekki uppfyllt kröfur um sambærileg verkefni, lágmarkskröfur um verkefnastjóra og ekki hafi verið tilgreindur annar lykilstarfsmaður annar en verkefnisstjóri. Með bréfi til kæranda þann sama dag óskaði varnaraðili þess að kærandi framlengdi gildistíma tilboðs hans til 9. september 2022, sem kærandi féllst á.

Ákvörðun varnaraðila um afturköllun á fyrri ákvörðun um val á tilboði, og í kjölfarið ný ákvörðun um val á tilboði kæranda í hinu kærða útboði, dags. 2. september 2022, voru kærðar til kærunefndar útboðsmála af hálfu Stjörnublikks 9. september 2022. Þær ákvarðanir eru til úrlausnar í máli nefndarinnar nr. 33/2022.

II

Kærandi byggir á því að ákvörðun varnaraðila um að leggja mat á tilboð Stjörnublikks m.t.t. valforsendna samkvæmt útboðslýsingu og svo að velja tilboð þess hafi brotið gegn réttindum kæranda í skilningi reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu (hér eftir „veitureglugerðin“). Kærandi vísar til þess að samkvæmt útboðslýsingu átti mat á tilboðum að vera tvíþætt. Fyrst skyldi meta hvort bjóðendur uppfylltu lágmarkskröfur um hæfi og framsetningu tilboðs, sbr. grein 0.2 í útboðslýsingu, en ef bjóðendur uppfylltu þær ekki þá skyldi hafna tilboði eða vísa því frá. Í grein 0.2.1.4 hafi verið gerðar kröfur um tæknilega og faglega getu bjóðanda, m.a. að lykilstarfsmenn bjóðanda uppfylltu ákveðnar lágmarkskröfur. Sýna ætti fram á það með ferilskrám þeirra, sem yrðu metnar af matsnefnd. Ef bjóðandi uppfyllti ekki þær kröfur, þá yrði tilboði hans hafnað. Hið sama ætti við ef bjóðandi hafi ekki skilað öllum umbeðnum gögnum eða svarað öllum spurningum verkkaupa. Kærandi kveður að af ákvæðum útboðslýsingar leiði því að einungis þau tilboð sem sett væru fram í samræmi við útboðslýsingu, þ. á m. hvað varðar gögn sem skila ætti með tilboði, og uppfylltu lágmarkskröfur yrðu metin með tilliti til valforsendna. Af því leiði að ef tilboð væri ekki sett fram í samræmi við útboðslýsingu, þá bæri að hafna því eða vísa því frá.

Kærandi vísar til þess að tilboð Stjörnublikks hafi fengið einkunnina 0 í öllum liðum þáttar A í hinu kærða útboði, þ.e. gæði tilboðs. Ekki séu forsendur til annars en að álykta á annan veg en svo að ástæða þess sé sú að tilboðið hafi ekki verið sett fram í samræmi við útboðslýsingu, þ. á m. hvaða gögnum hafi átt að skila og/eða hafi ekki uppfyllt lágmarkskröfur útboðslýsingar. Sé sú ályktun rétt þá hafi varnaraðila borið samkvæmt útboðslýsingu að hafna eða vísa frá tilboði Stjörnublikks án þess að mat samkvæmt valforsendum færi fram. Telur kærandi að ef Stjörnublikk hafi lagt fram þau gögn sem því hafi borið, s.s. ferilskrár lykilstarfsmanna, og svarað öðrum spurningum, þá sé verulega ólíklegt að tilboð þess hafi fengið einkunnina 0 í þeim þætti. Í leiðbeiningum varnaraðila við matslíkanið komi fram að einkunnin 0 endurspegli „miklar áhyggjur“ og skýrist af því að svarið sé ófullnægjandi og/eða lýsi mjög lélegri nálgun; að gögnin sem bjóðandi hafi átt að skila hafi ekki verið lögð fram; eða það séu miklar áhyggjur í tengslum við tæknilega getu bjóðanda sem gefi verkkaupa mjög lítið traust á að bjóðandi geti lokið verkinu farsællega. Ekki geti talist forsvaranlegt né í samræmi við reglur innkaupa- og útboðsréttar að taka tilboði þar sem miklar áhyggjur séu til staðar um hvort bjóðandi geti staðið við tilboð sitt. Tilboð Stjörnublikks hafi því ekki verið sett fram í samræmi við útboðslýsingu eða hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna.

Að því er varðar tímafresti bendir kærandi á að varnaraðili hafi tilkynnt um ákvörðun sína hinn 22. júlí 2022, en kærandi hafi hins vegar ekki fengið upplýsingar um að Stjörnublikk hefði fengið einkunnina 0 í öllum liðum matsþáttar A fyrr en 4. ágúst 2022. Þær upplýsingar séu forsenda kæru málsins og við móttöku þeirra hafi kæranda fyrst orðið ljóst að ákvörðun um val tilboðs hafi verið reist á mati á tilboði, sem varnaraðila hafi borið að vísa frá eða hafna áður en lagt væri mat á það samkvæmt valforsendum útboðsins. Því telji kærandi að miða eigi fresti samkvæmt 1. mgr. 106. gr. og 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 við 4. ágúst 2022. Af því leiði að kæra teljist borin undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frestsins sem kveðið sé á um í lögum nr. 120/2016. Einnig byggir kærandi á því að miða verði við dagsetninguna 4. ágúst 2022 við ákvörðun réttaráhrifa kæru samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016, enda hafi tilkynning varnaraðila um val tilboðs hinn 22. júlí 2022 ekki innihaldið upplýsingar um eiginleika og kosti þess tilboðs sem valið hafi verið með hliðsjón af valforsendum útboðsgagna, sbr. 2. mgr. 85. gr. laganna. Skýra verði ákvæði 94. gr. veitureglugerðarinnar með hliðsjón af því. Því teljist 10 daga biðtími samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 95. gr. reglugerðarinnar, sbr. 1. mgr. 86. gr. laganna, ekki hafa byrjað að líða fyrr en 4. ágúst. Kæran sé því sett fram innan lögboðins biðtíma samningsgerðar, sem leiði til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar þar til kærunefnd útboðsmála hafi endanlega leyst úr kærunni, sbr. 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Verði ekki fallist á það sé í öllu falli þess krafist að stöðvuð verði um stundarsakir samningsgerð varnaraðila og Stjörnublikks í kjölfar útboðsins.

III

Í bréfi varnaraðila til kærunefndar útboðsmála 25. ágúst 2022, vegna kæru í máli þessu, var tekið fram að í kjölfar tilkynningar kærunefndar um framkomna kæru hafi varnaraðili tekið málið til nánari skoðunar og lagt mat á tilboð lægstbjóðanda, Stjörnublikks, að nýju. Varnaraðili hafi í kjölfarið tekið ákvörðun um að afturkalla fyrri ákvörðun sína um val á tilboði Stjörnublikks í hinu kærða útboði, en nánari skoðun hafi leitt í ljós að tilboð félagsins hafi ekki uppfyllt gerðar hæfiskröfur um tæknilega og faglega getu. Þessi ákvörðun hafi verið tilkynnt Stjörnublikki 22. ágúst 2022 og hafi félagið fengið rökstuðning um ákvörðun varnaraðila þann sama dag. Í rökstuðningi varnaraðila kom fram að talið væri að tilboð Stjörnublikks hafi falið í sér frávik frá hæfiskröfum í grein 0.2.1.4 í útboðslýsingu, þ.e. ekki hafi verið að finna upplýsingar um tiltekið verkefni sem væri sambærilegt því sem boðið væri út nú að eðli, stærð og umfangi. Einnig hafi ekki verið að finna upplýsingar um að verkefnisstjóri, sem félagið hafi tilgreint, hefði tilskylda menntun og reynslu, né heldur hafi verið tilgreindur annar lykilstarfsmaður en verkefnisstjóri. Því teldi varnaraðili að tilboð Stjörnublikks hafi ekki uppfyllt hæfiskröfur útboðslýsingar, sbr. 83. gr. veitureglugerðarinnar.

Þá hafi varnaraðili óskað eftir því við kæranda með bréfi 22. ágúst 2022 að tilboð hans yrði framlengt til 9. september 2022. Kærandi hafi þann sama dag fallist á það.

IV

Ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Stjörnublikks var kynnt kæranda 22. júlí 2022 og því hófst 10 daga biðtími daginn eftir, sbr. 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016. Kæra var móttekin hjá kærunefnd útboðsmála 12. ágúst 2022. Verður því að miða við að kæra hafi borist að liðnum biðtíma. Í ákvörðun þessari er því til úrlausnar krafa kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Líkt og að framan greinir hefur varnaraðili fallið frá ákvörðun sinni um að velja tilboð Stjörnublikks í hinu kærða útboði eftir að hafa metið tilboð félagsins að nýju. Líkt og fram kemur í ákvörðun kærunefndar í máli nr. 33/2022, sem varðar sama útboð, má miða við á þessu stigi að þessi ákvörðun varnaraðila hafi verið lögmæt.

Í kjölfar þess að varnaraðili hafði fallið frá ákvörðun sinni um val á tilboði Stjörnublikks óskaði hann eftir því að kærandi framlengdi tilboð sitt til 9. september 2022, sem kærandi samþykkti samkvæmt gögnum málsins. Hinn 2. september 2022 ákvað varnaraðili svo að velja tilboð kæranda.

Að framangreindu virtu virðist mega leggja til grundvallar að varnaraðili hafi í raun fallist á aðalkröfu kæranda eins og hún liggur fyrir kærunefnd útboðsmála. Verður því ekki séð að kærandi hafi lögvarða hagsmuni af því að krefjast stöðvunar á innkaupaferli og samningsgerð við Stjörnublikk. Verður því þeirri kröfu kæranda vísað frá nefndinni, sbr. 105. gr. laga nr. 120/2016.

Ákvörðunarorð

Kröfu kæranda, Íslofts blikk- og stálverksmiðju ehf., um stöðvun á innkaupaferli og samningsgerð varnaraðila, Isavia ohf., og Stjörnublikks ehf. í kjölfar útboðs nr. U22042 auðkennt „SLN18-EW-loftræsing“, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Reykjavík, 21. október 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir