Mál nr. 4/2022. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 17. febrúar 2022
í máli nr. 4/2022:
Borg byggingalausnir ehf.
gegn
Reykjavíkurborg og
Gímó ehf.

Lykilorð
Valforsendur. Fjárhagslegt hæfi. Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar vegna útboðs varnaraðila um framkvæmdir við nýjan leikskóla í Reykjavík, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 18. janúar 2022 kærði Borg byggingalausnir ehf. útboð Reykjavíkurborgar (hér eftir varnaraðili) nr. 15350 auðmerkt „Safamýri 5 – nýr leikskóli. Endurbætur, fullnaðarfrágangur og lóðaframkvæmd“. Kærandi krefst þess aðallega að „felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 13. janúar 2022 um að velja tilboð Gímó ehf. í hinu kærða útboði.“ Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála „láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.“ Kærandi krefst í báðum tilvikum málskostnaðar úr hendi varnaraðila vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að skila inn athugasemdum. Með greinargerð 1. febrúar 2022 krefst varnaraðili þess að sjálfkrafa stöðvun í útboðinu verði aflétt hið fyrsta. Þá krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað, auk þess sem krafist sé að kærunefnd útboðsmála úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Í nóvember 2021 auglýsti varnaraðili Reykjavíkurborg eftir tilboðum í hinu kærða útboði. Í grein 0.1.4 í útboðsgögnum kemur fram að verkið felist í uppbyggingu og fullnaðarfrágangi á fyrirhuguðum leikskóla í Safamýri 5 í Reykjavík. Byggingin hafi verið byggð árið 1961 og sé um að ræða endurnýjun húsnæðisins. Tekið er fram að helstu verkþættir eru uppbygging og fullnaðarfrágangur húsnæðisins, endurnýjun gluggakerfis, lagning raf-, loftræsti- og lagnakerfa og fullnaðarfrágangur lóðar. Í grein 0.1.3 koma fram kröfur til bjóðanda. Í A-lið greinarinnar kemur m.a. fram að bjóðandi og verkefnisstjóri/verkstjóri verks skal hafa á síðastliðnum 5 árum staðið fyrir eða annast a.m.k. eitt verk svipað eðlis og þar sem upphæð verksamnings hefur verið a.m.k. 80% af tilboði bjóðanda í þetta verk. Við mat verkkaupa á hæfni og reynslu bjóðanda samkvæmt ákvæðinu er verkkaupa heimilt að taka tillit til hæfni og reynslu eigenda, stjórnenda, lykilstarfsmanna, undirverktaka og sérstakra ráðgjafa bjóðanda af verklegum framkvæmdum og leggja slíka hæfni og reynslu að jöfnu við hæfni og reynslu bjóðandans sjálfs, þótt reynsla viðkomandi aðila hafi áunnist í öðru fyrirtæki en hjá bjóðanda. Í B-lið greinarinnar er gerð krafa um að eigið fé bjóðanda sé jákvætt sem nemur að lágmarki 5% af tilboðsfjárhæð hans. Ef slíkar upplýsingar koma ekki fram í ársreikningi bjóðanda er verkkaupa heimilt að taka til greina upplýsingar árituðum af löggiltum endurskoðanda eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda um að skilyrði þessu sé uppfyllt á tilboðsdegi. Þá er gerð krafa um eðlilega viðskiptasögu í C-lið sömu greinar. Í D-lið er gerður áskilnaður um að verkkaupi geti óskað eftir tilteknum upplýsingum, s.s. síðast gerðum endurskoðuðum ársreikningi.

II

Kærandi byggir á því að lægstbjóðandi í hinu kærða útboði hafi hvorki uppfyllt lágmarkskröfur útboðsins um tæknilega og faglega getu samkvæmt A-lið greinar 0.1.3 né lágmarkskröfur um fjárhagslega getu samkvæmt B-lið greinar 0.1.3. Telur kærandi að varnaraðili hafi því með réttu átt að meta tilboð lægstbjóðanda ógilt og ganga að tilboði kæranda, sem hafi verið lægsta gilda tilboðið sem hafi borist í útboðinu.

Að því er varðar tæknilega og faglega getu vísar kærandi til þess að tilboðsfjárhæð lægstbjóðanda hafi numið 435.516.729 kr. og því hafi hann þurft áður að hafa sinnt eða annast verk þar sem upphæð verksamnings hafi verið að lágmarki 348.413.383 kr. (80% af tilboðsfjárhæð). Eftir því sem kærandi komist næst hafi lægstbjóðandi hvorki sinnt verki af þessari stærðargráðu né verki sem uppfyllir skilyrði ákvæðisins um að teljast svipaðs eðlis og hið útboðna verk. Bendir kærandi á lægstbjóðandi hafi verið stofnaður árið 2018 og samkvæmt fyrirliggjandi ársreikningum sé heildarvelta fyrirtækisins á árunum 2018-2020 aðeins yfir framangreindri lágmarksfjárhæð. Þá verði ráðið að lægstbjóðandi hafi sinnt þremur verkum sem öll séu að töluvert minna umfangi en áskilið sé samkvæmt A-lið greinar 0.1.3 í útboðsgögnum. Kærandi bendir jafnframt á að eigið fé kæranda hafi þurft að nema 21.775.836 kr. eða 5% af tilboðsfjárhæð samkvæmt B-lið greinar 0.1.3 útboðsgagna. Samkvæmt ársreikningi lægstbjóðanda árið 2020 hafi eigið fé hans verið 1.666.875 kr. og því langt frá því að uppfylla framangreint skilyrði. Hið sama eigi við um ársreikninga lægstbjóðanda árið 2018 og 2019. Þá bendir kærandi á að kærandi hafi átt næstlægsta tilboðið í útboðinu og hafi uppfyllt allar hæfiskröfur þess. Þar sem verð hafi verið eina valforsendan samkvæmt grein 0.4.6 í útboðsgögnum hafi kærandi í minnsta falli átt raunhæfa möguleika á að vera valinn og möguleikar hans hafi skerst vegna brota varnaraðila. Sé varnaraðili því skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, sbr. skilyrði í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Varnaraðili mótmælir kröfum kæranda og bendir á að samkvæmt B-lið greinar 0.1.3 í útboðsskilmálum er ekki gerð krafa um að sýnt sé fram á jákvæða eiginfjárstöðu í samræmi við greinina þegar tilboð sé gert, heldur er í D-lið greinarinnar gerður áskilnaður um að við yfirferð tilboða sé hægt að óska eftir upplýsingum þess efnis hjá þeim sem koma til álita sem viðsemjendur. Varnaraðili hafi kallað eftir nefndum gögnum við yfirferð á tilboði lægstbjóðanda og fengið afhenta yfirlýsingu frá löggiltum endurskoðanda sem hafi uppfyllt kröfur B- og D-liðar greinar 0.1.3 í útboðsskilmálum, en sú yfirlýsing staðfesti að lægstbjóðandi hafi uppfyllt kröfur útboðsskilmála. Með tilboði sínu hafi lægstbjóðandi skilað inn yfirliti yfir sambærileg verkefni sem hann hafði unnið á síðastliðnum þremur árum, þ.á m. upplýsingum um nýbyggingu til almennrar sölu að fjárhæð 420.000.000 kr. Upplýst hafi verið að verk þetta hafi verið unnið á árunum 2018 til 2019. Hafi því skilyrði A-liðar greinar 0.1.3 útboðsgagna einnig verið uppfyllt. Varnaraðili hafnar því jafnframt að skilyrði skaðabótaskyldu skv. 119. gr. laga um opinber innkaup séu uppfyllt, auk þess sem varnaraðili telur að engar forsendur séu til þess að taka til greina kröfu kæranda um málskostnað sér til handa. Varnaraðili telur þvert á móti að málatilbúnaður kæranda eigi ekki við nein rök að styðjast og krefst þess því að kærandi verði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar á grundvelli 3. mgr. 111. gr. laga um opinber innkaup.

Með tölvupósti, dags. 1. febrúar 2022, hefur umboðsmaður Gímó ehf. komið á framfæri athugasemdum vegna kæru kæranda. Er þar mótmælt málsástæðum og rökum kæranda með vísan til þeirra gagna sem lögð voru fram við vinnslu hins kærða útboðs og telur umboðsmaður að öll hæfisskilyrði útboðsins sem og laga um opinber innkaup séu uppfyllt í máli þessu.

III

Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Úrlausn þessa hluta málsins lýtur að sjálfkrafa stöðvun samningagerðar. Eins og áður er rakið byggir kærandi kröfu sína á því að lægstbjóðandi hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna um lágmarkskröfur um tæknilega og faglega getu, sem og skilyrði um fjárhagslega getu.

Líkt og framan er rakið var gerð krafa um það í B-lið greinar 0.1.3 í útboðsgögnum að eigið fé bjóðanda sé jákvætt sem nemur að lágmarki 5% af tilboðsfjárhæð hans. Ef ársreikningur bjóðanda sýndi að eigið fé næði ekki þessari kröfu, væri verkkaupa þó heimilt að taka til greina upplýsingar í formi árshlutareiknings árituðum af löggiltum endurskoðanda eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda byggðri á upplýsingum um efnahag bjóðanda, um að eigið fé bjóðandans væri jákvætt á tilboðsdegi sem nemur að lágmarki 5% af tilboðsfjárhæð. Þá er gerður áskilnaður um það í D-lið sömu greinar útboðsgagna að verkkaupi gæti og kallað eftir síðast gerðum endurskoðuðum ársreikningi, árituðum án fyrirvara um rekstrarhæfi félags af löggiltum endurskoðanda, ellegar yfirlýsingu án fyrirvara um jákvæða eiginfjárstöðu frá löggiltum endurskoðanda.

Með hliðsjón af tilboðsfjárhæð lægstbjóðanda er ljóst að eigið fé félagsins á tilboðsdegi varð að vera jákvætt um 21.775.836 kr. samkvæmt fyrrgreindu skilyrði útboðsgagna. Gímó ehf. lagði fram með tilboði sínu yfirlýsingu frá skráðum skoðunarmanni félagsins, sem dagsett er þann 14. desember 2021. Þar kom fram að eigið fé félagsins þann sama dag væri 10.655.203 kr. samkvæmt stöðu efnahagsreiknings úr bókhaldi félagsins rekstrarárið 2021. Félagið lagði einnig fram yfirlýsingu frá löggiltum endurskoðanda, sem dagsett er þann 15. desember 2021, og segir þar að eigið fé félagsins sé 27.774.049 kr. þann dag. Jafnframt var tekið fram að umræddur endurskoðandi hafi ekki endurskoðað reikninga félagsins.

Telja verður að B- og D-liðir greinar 0.1.3 útboðsgagna sé afdráttarlausir um að að lágmarki verði að leggja fram fyrirvaralausa yfirlýsingu löggilts endurskoðanda þess efnis að eigið fé bjóðanda sé jákvætt um sem nemur 5% af tilboðsfjárhæð á tilboðsdegi. Yfirlýsing endurskoðandans frá 15. desember 2021 var ófullkomin að því leyti að endurskoðandinn setti þann fyrirvara við hana að hann hefði ekki endurskoðað reikninga félagsins. Yfirlýsing endurskoðandans fullnægir því ekki kröfum útboðsins. Þá má nefna að töluverður munur er á upplýsingum um eigið fé félagsins frá skráðum skoðunarmanni félagsins og áðurnefndum endurskoðanda þótt einungis einn dagur hafi verið á milli þessara yfirlýsinga. Hefði því verið rétt af hálfu bjóðanda að leggja fram gögn og skýringar ásamt yfirlýsingu endurskoðandans á þessum mun. Af þessu leiðir að á þessu stigi virðist mega miða við að verulegur vafi á hafi leikið á hæfi lægstbjóðanda til þátttöku í útboðinu samkvæmt skilmálum þess.

Samkvæmt framangreindu verður því að telja, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að kærandi hafi leitt verulegar líkur að broti gegn lögum um opinber innkaup sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup. Kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar, sem komst á með kæru í máli þessu, er því hafnað.

Ákvörðunarorð:

Kröfu varnaraðila, Reykjavíkurborgar, um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar í kjölfar útboðs nr. 15350 auðkennt „Safamýri 5 – nýr leikskóli. Endurbætur, fullnaðarfrágangur og lóðarframkvæmd“, er hafnað.

Reykjavík, 17. febrúar 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir