Mál nr. 27/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 19. desember 2024
í máli nr. 27/2024:
Búaðstoð ehf.
gegn
Bolungarvíkurkaupstað og
Þotunni ehf.

Lykilorð
Niðurfelling útboðs. Lögvarðir hagsmunir.

Útdráttur
B bauð út framkvæmdir í gatnagerð og lagnir í sveitarfélaginu. Tvö tilboð bárust, annars vegar frá B ehf. sem var lægst og hins vegar frá Þ ehf. B hafnaði báðum tilboðum. B ehf. fékk þær upplýsingar frá B að yfirferð tilboðs Þ ehf. væri ekki lokið og send yrði út tilkynning um niðurstöðu útboðsins að því loknu. B ehf. kærði þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála og krafðist m.a. að felld yrði úr gildi ákvörðun B um að efna til samningskaupa án undanfarandi útboðslýsingar við Þ ehf. og að útboðið yrði auglýst á nýjan leik. Í niðurstöðu kærunefndar var tekið fram að fyrir lægi að innkaupaferlinu hefði lokið með höfnun beggja tilboða og að B hefði upplýst um að hið kærða verk yrði boðið út að nýju. Af þessum sökum var talið að B ehf. hefði ekki lengur lögvarða hagsmuni af úrlausn kröfu sinnar að þessu leyti. Var þeim kröfum því vísað frá nefndinni. Þá lá fyrir viðurkenning af hálfu B ehf. um að tilboð þess hefði verið ógilt og var kröfu um álit á skaðabótaskyldu B gagnvart B ehf. því hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 29. júlí 2024 kærði Búaðstoð ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Bolungarvíkurkaupstaðar (hér eftir „varnaraðili“) vegna útboðs auðkenndu „Lundahverfi – Gatnagerð og lagnir“.

Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um að efna til samningskaupa án undanfarandi útboðsauglýsingar í kjölfar hins kærða útboðs og leggi fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi hið kærða útboð varnaraðila og leggi fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Í báðum tilvikum krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og einnig að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Ef kominn er á samningur milli varnaraðila og Þotunnar ehf. þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála lýsi þann samning óvirkan.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 16. ágúst 2024 að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þotan ehf. hefur ekki lagt fram athugasemdir vegna kærunnar.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari upplýsingum og gögnum frá varnaraðila með tölvupósti 19. ágúst 2024. Varnaraðili svaraði beiðni kærunefndarinnar með tölvupósti 21. ágúst 2024 og lagði fram umbeðin gögn.

Kærandi fékk færi á að tjá sig um athugasemdir varnaraðila sem og svör varnaraðila við spurningum nefndarinnar. Athugasemdir kæranda bárust 29. ágúst 2024.

Með ákvörðun 20. september 2024 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um að stöðva samningsgerð um stundarsakir.

Varnaraðili tilkynnti kærunefnd útboðsmála 2. október 2024 að hann hygðist ekki leggja fram frekari athugasemdir í málinu.

Kærandi lagði fram frekari athugasemdir í málinu 15. október 2024. Kærunefnd útboðsmála sendi varnaraðila þær athugasemdir og veitti sveitarfélaginu frest til þess að tjá sig um þær. Athugasemdir varnaraðila bárust 20. nóvember 2024.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 27. nóvember 2024.

I

Hið kærða útboð var auglýst 12. apríl 2024. Tilboð voru opnuð 29. apríl 2024 og bárust tvö tilboð. Annars vegar frá kæranda að fjárhæð 256.878.200 krónur og hins vegar frá Þotunni ehf. að fjárhæð 289.488.100 krónur. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 287.607.500 krónum og var tilboð kæranda því 89% af kostnaðaráætlun, en tilboð Þotunnar ehf. 101% af kostnaðaráætlun.

Í fundargerð bæjarráðs varnaraðila 14. maí 2024 kemur fram að bæjarstjóri hafi á fundinum kynnt minnisblað frá Tæknideild Bolungarvíkurkaupstaðar með niðurstöðu frá opnun tilboða. Bæjarráð hafni báðum tilboðum í verkið og feli bæjarstjóra að vinna, í samvinnu við tæknideild, að nýrri útfærslu á framkvæmdum við Lundahverfi ásamt kostnaðaráætlun. Í fundargerð bæjarráðs varnaraðila 25. júní 2024 er svo fært til bókar, að „[f]ramkvæmdir við Lundahverfi hefjast á árinu, en framkvæmdum verður áfangaskipt. Fyrsti áfangi sem unnin verður á árinu 2024 gerir ráð fyrri gatnagerð á Brekkulundi frá Þjóðólfsvegi að Völusteinsstræti. Bæjarráð leggur til að semja við tilboðsgjafa í útboði um verkið í samræmi við útboðsskilmála þess.“

Hinn 5. júlí 2024 tilkynnti varnaraðili kæranda að tilboði hans hefði verið hafnað. Samkvæmt gögnum málsins hafnaði varnaraðili einnig tilboði Þotunnar ehf. með bréfi þann sama dag. Í rökstuðningi varnaraðila fyrir ákvörðun sinni er tekið fram að tilboð kæranda hefði ekki uppfyllt kröfur um reynslu yfirstjórnanda. Þá var einnig tekið fram að varnaraðili „hefur ekki lokið yfirferð á því tilboði sem eftir stendur, eftir að tilboð Búaðstoðar stóðst ekki útboðskröfur. Stefnt er að því að klára yfirferð á því tilboði eins fljótt og auðið er. Vegna sumarleyfa, gæti það tafist um nokkrar vikur. Að lokinni yfirferðinni, þá mun sveitarfélagið senda frá sér tilkynningu um endanlega niðurstöðu útboðsins.“

Kærandi byggir í kæru sinni á því að engin heimild sé fyrir því að semja við Þotuna ehf. á grundvelli tilboðs þess í hinu kærða útboði, enda hafi bæjarráð sveitarfélagsins hafnað báðum tilboðum. Skilyrðum 39. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki uppfyllt þar sem hvorugur bjóðanda hafi lagt fram fullnægjandi tilboð, en kærandi geri ekki athugasemd við að varnaraðili hafi hafnað tilboði hans. Varnaraðili byggir á því að bókun bæjarráðs lúti að því að fram skuli fara nýtt útboð með þeirri breytingu að verkið verið áfangaskipt, og að samið verði svo við tilboðsgjafa í útboði um verkið í samræmi við útboðsskilmála þess. Tilkynning til kæranda, 22. júlí 2024, um að yfirferð á tilboði Þotunnar ehf. sé ekki lokið, hafi byggst á misskilningi innanhúss hjá varnaraðila og alveg ljóst að innkaupaferlinu hafi lokið með því að báðum tilboðum hafi verið hafnað. Þá ítrekar varnaraðili að ekki hafi verið gengið til samninga við Þotuna ehf. á grundvelli hins kærða útboðs eða beinna samningskaupa.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari skýringum frá varnaraðila 19. ágúst 2024 og staðfestingu á því að innkaupaferlinu sé lokið. Í svari varnaraðila frá 21. ágúst s.á. kemur fram að innkaupaferlinu hafi lokið með höfnun beggja tilboða og að ekki standi til að gera samning við Þotuna ehf. Þá hefur varnaraðili upplýst að kærandi hafi fengið rangar upplýsingar um að til standi að fara yfir tilboð Þotunnar ehf. og fundargerð varnaraðila 25. júní 2024 beri að skilja sem svo að til skoðunar sé að efna til nýs innkaupaferlis vegna verksins.

Í lokaathugasemdum kæranda er bent á að greinargerð varnaraðila 20. nóvember 2024 hafi loksins verið staðfest að verkið yrði boðið út að nýju og því hafi varnaraðili þannig orðið í reynd við aðalkröfu kæranda í málinu. Árétti kærandi því kröfu sína um álit á skaðabótaskyldu varnaraðila og málskostnað. Bendir kærandi í þessum efnum á að upplýsingagjöf varnaraðila, annars vegar á grundvelli óskýrrar bókunar og hins vegar á grundvelli svara við erindi lögmanns kæranda sem varnaraðili hafi viðurkennt að hafi verið röng. Hefði upplýsingagjöfin verið skýr hefði kærandi ekki þurft að leggja út í kostnað og vinnu við kærumálið.

Niðurstaða

Í máli þessu liggur fyrir að varnaraðili hefur hafnað báðum tilboðum og hinu kærða innkaupaferli er lokið. Stendur því ekki til að gera samning á grundvelli hins kærða útboðs. Þá hefur varnaraðili upplýst um að hið kærða verk verði boðið út að nýju. Verður því að telja að kærandi hafi ekki lengur lögvarða hagsmuni af því að leyst verði úr aðalkröfu hans, um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að efna til samningskaupa án undanfarandi útboðsauglýsingar í kjölfar hins kærða útboðs og leggja fyrir varnaraðila auglýsa útboðið á nýjan leik. Jafnframt verður að telja að kærandi hafi ekki lengur lögvarða hagsmuni af varakröfu sinni, um að fellt verði úr gildi hið kærða útboð og lagt fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Verður því bæði aðal- og varakröfu kæranda vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Kærandi gerir einnig kröfu um álit kærunefndar útboðsmála á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart sér. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Samkvæmt ákvæðinu eru því sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup og hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og möguleikar hans hafi skerst við brotið.

Samkvæmt gögnum málsins var báðum tilboðum í hinu kærða útboði hafnað. Í rökstuðningi varnaraðila til kæranda vegna höfnunar tilboðs félagsins, dags. 22. júlí 2024, kemur fram að ástæður höfnunar tilboðsins hafi verið sú að ekki hafi verið uppfyllt skilyrði greinar 0.1.3 um yfirstjórnanda verksins og meðalársveltu. Í kæru málsins tekur kærandi fram að hann geri ekki athugasemdir við grundvöll þeirrar ákvörðunar. Af þessum sökum telur kærunefnd útboðsmála rétt að líta svo á að kærandi viðurkenni að tilboð hans hafi verið ógilt sökum þess að það uppfyllti ekki fyrrnefnda útboðsskilmála. Með vísan til þessa verður talið að kærandi hafi ekki átt raunhæfa möguleika á að verða valinn í hinu kærða útboði. Verður því að hafna kröfu kæranda um álit kærunefndar á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart sér.

Með vísan til þessara málsúrslita þykir rétt að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Aðalkröfu kæranda, Búaðstoðar ehf., um að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila, Bolungarvíkurkaupstaðar, um að efna til samningskaupa án undanfarandi útboðsauglýsingar í kjölfar útboðs auðkenndu „Lundahverfi – Gatnagerð og lagnir“ og að lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik, er vísað frá.

Varakröfu kæranda, um að fella úr gildi hið kærða útboð og að lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik, er vísað frá kærunefnd.

Kröfu kæranda um álit kærunefndar útboðsmála á skaðabótaskyldu varnaraðila er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 19. desember 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir