Mál nr. 4/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 5. mars 2020
í máli nr. 4/2020:
Úti og inni sf., Verkfræðistofa Suðurnesja ehf.
Aas-Jakobsen, Landmótun sf. og
Liska ehf.
gegn
Vegagerðinni, Reykjavíkurborg,
Kópavogsbæ, Strendingi ehf. o.fl.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 11. febrúar 2020 kæra Úti og inni sf., Verkfræðistofa Suðurnesja ehf., Aas-Jakobsen, Landmótun sf. og Liska ehf. forval Vegagerðarinnar, Reykjavíkurborgar og Kópavogsbæjar (hér eftir vísað til sameiginlega sem varnaraðila) auðkennt „Brú yfir Fossvog, hönnunarsamkeppni – forval“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi „samningsgerð kærðu við þá 6 hópa umsækjenda sem valdir voru í forvalinu“ þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Þá er þess krafist að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á þeim sex hópum þátttakenda sem valdir voru til að taka þátt í hönnunarsamkeppni um brú yfir Fossvog. Þess er einnig krafist að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á „óskiptri“ skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kærendum. Jafnframt er krafist málskostnaðar. Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu kærenda um að hið kærða innkaupaferli verði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
Í nóvember 2019 óskuðu varnaraðilar eftir ráðgjöfum til að taka þátt í samkeppni um hönnun brúar yfir Fossvog. Í forvalsgögnum kom fram að um væri að ræða opið forval á EES- svæðinu þar sem valin yrðu allt að fimm hönnunarteymi til að taka þátt í hönnunarsamkeppni. Skyldi hvert hönnunarteymi fá greidda þóknun að upphæð þrjár milljónir króna án virðisaukaskatts fyrir þátttöku í samkeppninni. Gert var ráð fyrir að samið yrði við höfunda vinningstillögu um hönnun brúarinnar í kjölfar samkeppninnar. Jafnframt kom fram að dómnefnd yrði skipuð fimm til sjö aðilum frá varnaraðilum ásamt óháðum aðila sem tilnefndur yrði af fagfélagi. Í samkeppnislýsingu, sem send yrði keppendum að loknu forvali, yrði tilkynnt hverjir yrðu fulltrúar í dómnefnd. Kom fram að val á ráðgjöfum til að taka þátt í samkeppninni myndi byggjast á mati á „fyrri reynslu fyrirtækis og lykilfólks“ sem tilgreint væri fyrir verkefnið. Hæfiseinkun skyldi skiptast í þrjá hluta: A. „Verktilhögun“ sem skyldi gilda 10%, B. „Sýn á verkefnið“ 40% og C. „Fyrri reynsla“ 50%, sbr. grein 2.3 í útboðsgögnum. Það var nánar skýrt í grein 2.4 að við mat á „verktilhögun“ yrði horft til skilgreiningar ráðgjafa á því hvernig hann hygðist standa að stjórn verkefnisins og tryggja fagleg gæði. Auk þess skyldi leggja fram skipurit ráðgjafa og nafngreina þá aðila sem myndu vinna verkefnið. Við mat á „sýn ráðgjafa“ á verkefnið skyldi ráðgjafi útlista hvaða faglegu forsendur hann hefði til að leysa verkefnið og hvað hann teldi að væru mikilvægustu atriðin sem taka þyrfti tillit til við hönnun brúarinnar. Við mat á „fyrri reynslu“ kom fram að hönnunarteymi skyldi hafa reynslu af hönnun brúa og sýna fram á þá reynslu með tilvísun og upplýsingum um 3-5 brýr sem byggðar hefðu verið. Sýna skyldi fram á reynslu þeirra starfsmanna sem myndu bera ábyrgð á helstu verksviðum við hönnun brúarinnar með starfsferilsskrám þeirra. Skyldi hverjum hluta gefin einkunn á billinu 0-10 þar sem metið væri hvernig ráðgjafi svaraði kröfum forvalslýsingarinnar. Nánar var skýrt í grein 2.3 að lýsing sem svaraði kröfum forvalsgagna á framúrskarandi hátt án annmarka eða með mjög litlum annmörkum skyldi fá einkunnina 10, lýsing sem svaraði kröfum útboðsgagna vel fengi 7 í einkunn, lýsing sem svaraði kröfum forvalsgagna sæmilega skyldi fá 5 og lýsing sem svaraði kröfum forvalsgagna ekki nægilega vel skyldi fá 3 í einkunn. Skyldi gefa 0 í einkunn ef gögn vantaði. Fram kom í grein 3 að þegar forvali væri lokið yrði keppnislýsing lögð fram til þeirra þátttakenda sem yrðu valdir. Varnaraðili hefur upplýst að matsnefnd hafi verið skipuð til þess að velja þátttakendur úr forvali sem fengju að taka þátt í hönnunarsamkeppninni og hafi nefndin verið skipuð einum fulltrúa frá hverjum varnaraðila um sig.
Með bréfi 24. janúar 2020 var upplýst að 17 umsóknir um þátttöku hefðu borist varnaraðilum. Matsnefnd á vegum varnaraðila hefði farið yfir umsóknirnar og valið sex umsóknir til þátttöku, þ.á m. umsókn Eflu hf. með Studio Granda. Kom fram að keppnislýsing yrði send þeim aðilum sem valdir hefðu verið til þátttöku að liðnum fresti samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og bindandi samningar gerðir í kjölfar þess. Með tölvubréfi 30. janúar 2020 óskuðu kærendur eftir rökstuðningi fyrir vali þátttakenda og tilkynntu síðar með tölvubréfi 5. febrúar sama ár að þeir hygðust kæra val á þátttakendum til kærunefndar útboðsmála. Með bréfi 6. febrúar 2020 óskuðu kærendur jafnframt eftir frekari upplýsingum um forvalið. Með bréfi varnaraðila, sem er dagsett sama dag, var upplýst að þau sex hönnunarteymi sem hefðu verið valin til þátttöku hefðu fengið heildareinkunn á bilinu 86-92 stig, en umsókn kæranda hefði fengið 70 stig.
Kærandi byggir að meginstefnu til á því að málsmeðferð við forvalið hafi verið ólögleg og andstæð skilmálum forvalsins. Í forvalsskilmálum hafi verið kveðið á um að dómnefnd yrði skipuð 5-7 aðilum, þ.á m. einum óháðum aðila, en í reynd hafi einungis þrír aðilar skipað nefndina. Þá hafi varnaraðilar byggt val umsókna á forsendum sem ekki hafi verið upplýst um í forvalsskilmálum. Þá hafi verkfræðistofan Efla, sem var einn þeirra aðila sem varð fyrir valinu, tekið ríkan þátt í undirbúningsferli forvalsins með aðkomu að gerð deiliskipulags fyrir brúna sem samþykkt hafi verið 2019 og með aðkomu að starfshópi um gerð brúarinnar sem skilað hafi skýrslu í febrúar 2013. Efla hafi vegna þessa öðlast óeðlilegt forskot á aðra þátttakendur. Einn dómnefndarmanna hafi þá verið starfsmaður Eflu og einnig hafi tilgreindur starfsmaður Vegagerðarinnar, sem hafi staðfest ákvörðun dómnefndar um val þátttakenda, verið eigandi, stjórnarmaður og starfsmaður Eflu þar til fyrir skömmu. Dómnefndin hafi því verið vanhæf til ákvarðanatöku í forvalinu, sbr. einkum 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá hafi forvalsskilmálar gert ráð fyrir að fimm þátttakendur yrðu fyrir valinu, en ekki sex eins og raunin varð. Jafnframt hafi varnaraðilar ekki farið eftir forvalsskilmálum við val þátttakenda og ekki rökstutt forsendur stigagjafar eins og 85. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup áskilji. Meginreglu útboðsréttar um gagnsæi hafi ekki verið fylgt, enda algjörlega á huldu hvernig ákvörðun hafi verið tekin. Þá hafi umsókn kærenda verið í samræmi við skilmála forvalsins og starfsmenn þeirra hafi a.m.k. sambærilega reynslu og allir þeir sem hafi verið valdir til þátttöku. Kærandi hafi því átt að fá hærri einkunn í forvalinu og sé ákvörðun um val á þátttakendum því verið efnislega röng.
Varnaraðilar byggja á því að staðið hafi verið að forvalinu í samræmi við lög og skilmála forvalsins. Meðal annars hafi komið fram í forvalsskilmálum að við val á ráðgjöfum yrði bæði byggt á mati á fyrri reynslu fyrirtækis og lykilstarfsfólks. Einkunnagjöf hafi farið fram með hliðsjón af heildarmati á þeim umsóknum sem hafi borist og einkunn gefin í samræmi við skilmála forvalsins. Allir umsækjendur hafi verið metnir á jafnræðisgrundvelli með sama hætti og út frá hlutlægum viðmiðunum sem komið hafi fram í forvalsgögnum.
Niðurstaða
Samkvæmt 5. mgr. 44. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kaupandi sem hyggst standa fyrir hönnunarsamkeppni þar sem fjöldi þátttakenda er takmarkaður gæta jafnræðis með því að setja fram málefnalegar forsendur fyrir vali þátttakenda. Í 4. mgr. sömu greinar kemur fram að upplýsingar um forsendur fyrir vali þátttakenda, ef fjöldi þeirra er takmarkaður, skuli koma fram í auglýsingu um hönnunarsamkeppni eða skýringargögnum sem vísað er til í auglýsingu. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að játa kaupendum ákveðið svigrúm við val á þátttakendum í hönnunarsamkeppni umfram það sem almennt gildir við val á þátttakendum í öðrum innkaupaferlum þar sem fjöldi þátttakenda er takmarkaður. Það leiðir af framangreindum ákvæðum, sem og meginreglum laga um opinber innkaup um jafnræði og gagnsæi, að val á þátttakendum má hins vegar ekki alfarið byggja á huglægum eða matskenndum viðmiðunum við mat á umsóknum heldur verður að gera þá kröfu að kaupendur beiti hlutlægum viðmiðunum og aðferðum eftir því sem kostur er og að upplýst sé í meginatriðum fyrir fram um þær viðmiðanir sem lagðar verði til grundvallar. Í samræmi við þetta ber kaupendum meðal annars að upplýsa um þá þætti sem munu ráða stigagjöf við val á þátttakendum eins og kostur er.
Áður hefur verið lýst ákvæðum forvalsgagna um val ráðgjafa og hvernig stigagjöf umsókna þeirra skyldi háttað. Þá hafa varnaraðilar lagt fram gögn um það hvernig val þátttakenda fór nánar fram og upplýsingar um stigagjöf hvers og eins þátttakanda. Af gögnum þessum verður ráðið að þeim þremur þáttum sem skyldi gefa stig fyrir samkvæmt forvalsgögnum hafi verið skipt í nánar tilgreinda undirflokka sem hver um sig gat gefið tiltekin stig. Verður þannig ráðið að undir liðnum „Verktilhögun“ hafi verið gefin stig fyrir „skipurit“, „mönnun“ og „reynslu hóps af samstarfi“. Undir liðnum „Sýn á verkefnið“ hafi verið gefin stig fyrir „faglegar forsendur“, „tungumál, staðbundna þekkingu“, „samsetning hóps, tekið þátt í viðmiðunarverkefnum“, „mat á aðstæðum“ og „samsvörun við forvalslýsingu“. Þá hafi liðnum „Fyrri reynsla“ verið skipt niður í undirflokka með samsvarandi hætti þannig að gefinn hafi verið tiltekinn fjöldi stiga fyrir að hámarki þrjú sambærileg verkefni, auk þess sem gefin hafi verið stig fyrir „Verkefnisstjóra“, „Brúarverkfræði“, „Arkitektúr“ o.fl. Af gögnum þessum verður einnig ráðinn stigafjöldi hvers og eins bjóðanda fyrir hvern undirflokk sem mynduðu samanlagt heildarstig fyrir þá þrjá þætti sem val þátttakenda skyldi byggjast á.
Að mati kærunefndar útboðsmála voru þær forsendur sem skyldu ráða vali þátttakenda verulega matskenndar og stigagjöf byggði jafnframt að nokkru leyti á huglægu mati kaupenda á umsóknum þátttakenda. Jafnframt verður ekki ráðið af þeim gögnum málsins sem nú liggja fyrir nefndinni tilteknu þættir í umsóknum þátttakenda réðu stigagjöf þeirra. Gögn málsins bera með sér að til stiga hafi verið metnir þættir sem ekki var upplýst um eða mátti greina af forvalsgögnum, svo sem „reynsla hóps af samstarfi“ undir liðnum „Verktilhögun“ og „tungumál, staðbundin þekking“ undir liðnum „Sýn á verkefnið“. Þegar af þessari ástæðu verður að miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að kærendur hafi leitt verulegar líkur að broti gegn lögum um opinber innkaup við framkvæmd forvalsins sem geti leitt til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup. Verður því fallist á kröfu kærenda um að hið kærða innkaupaferli verði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru í máli þessu.
Ákvörðunarorð:
Forval varnaraðila, Vegagerðarinnar, Reykjavíkurborgar og Kópavogsbæjar, auðkennt „Brú yfir Fossvog, hönnunarsamkeppni – forval“, er stöðvað um stundarsakir.
Reykjavík, 5. mars 2020
Ásgerður Ragnarsdóttir
Sandra Baldvinsdóttir
Hersir Sigurgeirsson