Mál nr. 1/2023. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 27. febrúar 2023
í máli nr. 1/2023:
Jarðefnaiðnaður ehf.
gegn
Skeiða- og Gnúpverjahreppi og
Hólasmára ehf.

Lykilorð
Valdsvið. Krafa um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar.

Útdráttur
Í ákvörðun kærunefndar útboðsmála var miðað við að ágreiningur málsins félli utan valdsviðs nefndarinnar samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016. Þegar af þessari ástæðu hefði kæra málsins ekki geta haft í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar eftir 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Kröfum varnaraðila og Hólasmára ehf., um að sjálfkrafa stöðvun yrði aflétt, var því vísað frá.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 6. janúar 2023 kærði Jarðefnaiðnaður ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Skeiða- og Gnúpverjahrepps (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Búrfellshólmsnáma – Efnistaka“. Kærandi krefst þess að ákvarðanir varnaraðila um að meta og ganga að tilboði ST eignarhaldsfélags ehf. fyrir hönd óstofnaðs félags verði felldar úr gildi. Þá krefst kærandi þess að „gengið verði að hans tilboði“ auk málskostnaðar. Hafi varnaraðili þegar gert samning við ST eignarhaldsfélag ehf. krefst kærandi þess einnig að samningurinn verði lýstur óvirkur og að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu.

Kærandi sendi viðbótarathugasemdir til kærunefndar útboðsmála 17. janúar 2023 og kom á framfæri frekari upplýsingum með tölvupósti 19. sama mánaðar.

Með greinargerð 20. janúar 2023 krefst varnaraðili þess aðallega að málinu verði vísað frá en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Í báðum tilvikum krefst varnaraðili þess að kæranda verði gert að greiða honum kostnað vegna málsins og að kærunefnd aflétti þegar banni við samningsgerð.

Með greinargerð 23. janúar 2023 krefst Hólasmári ehf. þess aðallega að málinu verði vísað frá en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst Hólasmári ehf. þess að kæranda verði gert að greiða honum málskostnað og að kærunefnd útboðsmála aflétti þegar í stað banni við samningsgerð.

Kærunefnd útboðsmála gaf forsætisráðuneytinu kost á að koma á framfæri athugasemdum sínum vegna málsins en með tölvupósti 24. janúar 2023 upplýsti ráðuneytið að það myndi ekki látið málið til sín taka.

Hólasmári ehf. sendi tölvupóst á nefndina 6. febrúar 2023 og lagði fram vottorð úr fyrirtækjaskrá.

I

Hið kærða útboð mun hafa verið auglýst á vefsíðu sveitarfélagsins 14. nóvember 2022 og í Dagskránni á Selfossi og Fréttablaðinu 17. sama mánaðar. Í grein 0.1.1 í útboðsgögnum kom meðal annars fram að með fyrirhuguðum samningi fengi samningshafi heimild til að nýta Búrfellshólmsnámu, selja efni úr henni og veita fyrirtækjum þjónustu gegn gjaldi. Það fyrirtæki sem uppfyllti alla skilmála útboðsins og byði hæsta einingarverðið til samningsgjafa fengi efnistökuréttinn. Reikna mætti með að árleg efnistaka næmi allt að 140.000 m3 miðað við fast efni mælt í námu en verktaka væri heimilt að taka allt að 300.000 m3 á ári. Innifalið í tilboði skyldi vera allt sem til þyrfti til að sinna efnistökunni og ganga frá námu að efnistöku lokinni. Loks sagði í greininni að forsenda þess að samið yrði við verktaka væri að hann myndi sjá um og kosta umhverfismat fyrir námuna.

Samkvæmt grein 0.1.2 var um að ræða almennt útboð eins og lýst væri í ÍST 30:2012, lögum nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og lögum um opinber innkaup nr. 120/2016. Í grein 0.1.4 í útboðsgögnum sagði að verktaki myndi nýta þann vikur sem tekinn væri úr náminu og hafa af því tekjur. Verktaki myndi síðan greiða verkkaupa ákveðinn hluta af því gjaldi samkvæmt tilboðsblaði en samningar verktaka um sölu eða aðra nýtingu úr námunni væru verkkaupa óviðkomandi. Bjóðendur skyldu bjóða í það gjald sem þeir væru tilbúnir að greiða varnaraðila fyrir hvern losaðan fastan rúmmetra af virki úr námunni. Þá kom fram að verktaki myndi fá heimild til að nýta námuna næstu 10 ár með möguleika á framlengingu samnings til 5 ára og ætti verktaki að tryggja varnaraðila að minnsta kosti greiðslu á 80 þúsund rúmmetrum vikurs á hverju ári samningstímans.

Í grein 0.3.6 var gerð grein fyrir valforsendum útboðsins. Kom þar fram að við val á tilboði myndi varnaraðili miða við hæstu efnisgjöld á hvern rúmmetra og það tilboð sem væri hæst að fjárhæð yrði metið sem fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið. Í grein 0.4.5 var mælt fyrir um að verktaki skyldi greiða varnaraðila fasta greiðslu efnis 1. maí og síðan aðra greiðslu í árslok sem miðaðist við úttekið magn efnis á árinu miðað við uppfærða vísitölu hvers tíma. Nánar kom fram að magntölur selds vikurs ár hvert skyldu lagðar fram í lok október og skyldi verktaki greiða efnisgjald fyrir það efnismagn sem væri umfram fasta greiðslu ef um það væri að ræða.

Í grein 0.2.3 var rakið að varnaraðili myndi ráða hæfan umsjónarmann með verkinu, sem myndi annast eftirlit með vinnustaðnum. Bjóðandi skyldi í einu og öllu framkvæma efnistökuna í samráði við umsjónarmann og skyldi hann eiga greiðan og óhindraðan aðgang að öllu sem máli skipti um vinnu við efnistökuna. Í grein 0.5.1 kom meðal annars fram að á meðan efnistöku stæði og þar til lokaúttekt hefði farið fram skyldi verktaka hafa og kosta allar nauðsynlegar vátryggingar. Þá kom fram í grein 0.5.2 að verktaki skyldi afhenda verkkaupa, fyrir undirritun samnings, framkvæmdatryggingu sem skyldi miðast við 10% af fastri árlegri greiðslu.

Í kafla 0.6, sem bar heitið „Vinnustaður“, var mælt fyrir um ýmis atriði sem verktaki skyldi sjá um og kosta, svo sem nauðsynlega aðstöðu fyrir starfsmenn (grein 0.6.2) og öll áhöld og tæki, veitulagnir o.fl. (grein 0.6.3). Í greinum 0.6.4 og 0.6.5 voru síðan gerðar ítarlega kröfur um hvernig verktaki skyldi standa að umhirðu og öryggi á vinnustað. Í kafla 0.7, sem bar heitið „Frágangur og gæði verks“, var meðal annars mælt fyrir um að verktaki og undirverktaki skyldu gera ráð fyrir að þurfa að mæta á verkfundi með fulltrúa verkkaupa (grein 0.7.1) og að öll efnistaka og allur frágangur verksins skyldi vera vönduð og fagmannlega unnin (grein 0.7.2). Þá kom fram í greinum 0.7.3 og 0.7.4 að verktaki skyldi ljúka við frágang á röskuðu efnistökusvæði að fullu í samræmi við lýsingu frágangs í væntanlegu umhverfismati. Þá skyldi verktaki afhenda varnaraðila afrit af öllum samskiptum hans við skipulagsyfirvöld og önnur yfirvöld sem tengdust efnistökunni og ekki mætti sækja um undanþágu frá gildandi lögum eða reglugerðum án undangengins skriflegs samþykkis varnaraðila. Í grein 0.7.5 sagði að verkinu teldist ekki lokið af hálfu verktaka fyrr en farið hefði fram forúttekt/yfirferð og lokaúttekt og var í greininni nánar mælt fyrir um þessar úttektir.

Í grein 2.1.1 var tiltekið að lágmarksefnisgjald væri 200 krónur á hvern rúmmetra og kom fram að efnisgjaldið bæri ekki virðisaukaskatt og því bæri sveitarfélaginu ekki að innheimta hann. Þá kom fram í greininni að verktaki greiddi varnaraðila ákveðið gjald fyrir hvern rúmmetra af efni sem tekinn væri úr námunni og til að standa straum af því nýtti verktaki þær tekjur sem hann hefði af nýtingu námunnar. Þá sagði að varnaraðili greiddi verktaka ekki neitt fyrir efnistökuna.

Tilboð voru opnuð 13. desember 2022. Samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust tilboð frá tveimur bjóðendum, kæranda og ST eignarhaldsfélagi ehf. fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags. Tilboð ST eignarhaldsfélags ehf. nam 23.200.000 krónum eða 290 krónum á rúmmetra en tilboð kæranda nam 18.160.000 krónum eða 227 krónum á rúmmetra.

Kærandi og varnaraðili áttu í bréfasamskiptum á tímabilinu 16. desember 2022 til 3. janúar 2023 og kom þar meðal annars fram sú afstaða kæranda að hann teldi tilboð hæstbjóðanda ógilt. Á fundi sveitarstjórnar varnaraðila 4. janúar 2023 var samþykkt að taka tilboði hæstbjóðanda og var sveitarstjóra falið að ganga frá samningnum. Varnaraðili tilkynnti kæranda um þessa niðurstöðu með bréfi 19. sama mánaðar.

Hólasmári ehf. var stofnað 17. desember 2022 og er fyrirtækið dótturfélag ST eignarhaldsfélags ehf. Með greinargerð sinni til kærunefndar útboðsmála 23. janúar 2023 tilkynnti Hólasmári ehf. að það tæki við sem varnaraðili í málinu.

II

Kærandi byggir að meginstefnu til á því að útboðið falli undir reglugerð nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins og að valið tilboð sé ógilt af þremur ástæðum. Í fyrsta lagi sé tilboð hæstbjóðanda ekki endanlega skuldbindandi fyrr en búið sé að skrá hið óstofnaða félag. Jafnvel þótt sá sem undirriti fyrir hönd óskráðs félags beri persónulega ábyrgð fram að því þá falli sú ábyrgð niður um leið og búið sé að skrá óstofnaða félagið. Þar sem ST eignarhaldsfélag ehf. hafi ekki gert tilboð fyrir sig heldur fyrir hönd annars félag sé óheimilt að ganga til samninga við ST eignarhaldsfélag ehf. Í öðru lagi uppfylli óstofnaða félagið ekki hæfiskröfur útboðsins og sé tilboð þess því ógilt. Í þriðja lagi sé óheimilt samkvæmt 90. gr. laga nr. 120/2016 og 44. gr. reglugerðar nr. 950/2017 að gera samning við fyrirtæki sem ekki hafi lagt fram tilboð í eigin nafni í útboðinu.

Í grein 0.1.2 útboðsskilmála sé vísað til laga um opinber innkaup nr. 120/2016 og laga um framkvæmd útboða nr. 65/1993. Þá sé á ýmsum stöðum í útboðslýsingu fjallað um „verkið“, þar á meðal að verktaki skuli ljúka verkinu eins og það sé skilgreint í útboðsgögnum. Þetta orðalag sé endurtekið í gegnum alla útboðslýsinguna. Með þessu hafi sveitarfélagið, sem sé opinber aðili, skilgreint útboðið þannig að um verk sé að ræða. Því fari fjarri að hér sé aðeins um að ræða einkaréttarlegan samning um leigu á landi og réttindum yfir þeim en slíkir samningar séu undanskildir lögum um opinber innkaup samkvæmt 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016 og 1. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 950/2017 um gerð sérleyfissamninga. Kærandi telji að útboðið falli undir reglugerð nr. 950/2017 en verðmæti samningsins sé langt yfir viðmiðunarfjárhæð hennar samkvæmt reiknireglum 8. gr. reglugerðarinnar. Jafnvel þótt lagt yrði til grundvallar að samningurinn félli ekki undir reglugerðina þá ættu lög nr. 120/2016 um alla þá verkframkvæmd og þjónustu sem útboðslýsing geri kröfu um.

Kærandi segir að samningurinn snúist raunverulega um að varnaraðili sé að kalla eftir þjónustu/verkframkvæmd við að vinna vikur úr námunni og koma honum af svæðinu til kaupanda og sjá um frágang á svæðinu í kjölfarið. Varnaraðili fái allt að einn og hálfan milljarð króna fyrir verkefnið á samningstímanum en verktaki fái á móti greitt með vikri sem sé dýrmæt vara og takmörkuð gæði á alþjóðavísu. Verktaki geti þannig hagnýtt sér verkið/þjónustuna og beri einnig alla rekstraráhættu. Varnaraðili tryggi sér ákveðna lágmarksgreiðslu á samningstímanum burtséð frá því hvernig markaðsaðstæður og aðra forsendur fyrir vikurvinnslu verða í framtíðinni á meðan samningurinn sé í gildi.

Kærandi byggir á því að fyrirhugaður samningur beri einkenni sérleyfissamnings, eins og það hugtak sé skilgreint samkvæmt 5. tl. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017. Það sé hagsmunamál fyrir sveitarfélagið að fá hagnað af vikursölu en það sé ekki í stakk búið til að sjá sjálft um vikurtökuna og sölu á henni auk uppsetningu vinnuaðstöðu og frágangs á námusvæði. Vikurinn sé vara sem hafi verðgildi og að veita fyrirtæki einkarétt á vikurtöku og sölu á honum sé því greiðsla fyrir þjónustu eða verk. Sveitarfélagið fari þá leið að auglýsa einkarétt til að nýta námuna en krefst endurgjalds í staðinn. Í raun og veru sé það endurgjald lítið brot af hagnaðinum sem fyrirtækið fái af vikursölunni og sé vikurinn greiðsla fyrir þá þjónustu að sækja hann og selja og ganga frá landinu í viðunandi ástandi að því loknu. Falli vikur í verði og fyrirtækinu takist ekki að selja vikurinn, beri það samt sem áður að greiða lágmarksgjald til verkkaupa í samræmi við útboðsskilmála og uppfylla allar kröfur útboðslýsingar.

Verðmæti fyrirhugaðs samnings sé langt yfir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 950/2017 að teknu tilliti til þess hvernig skuli meta virði samnings samkvæmt 8. gr. reglugerðarinnar. Við framsetningu tilboðs sé eingöngu gert ráð fyrir lágmarksmagni sem unnt sé að taka á ári en samningurinn muni gilda í allt að 15 ár og hámarksmagntaka nemi 5 milljón rúmmetrum. Varnaraðili gæti fengið 1.490.000.000 krónur sé hærra tilboðinu tekið og 1.135.000.000 krónur sé lægra tilboðinu tekið. Í þessum fjárhæðum sé ekki tekið tillit til hagnaðar verktaka/samningshafa en þar sé um að ræða mun hærri fjárhæðir. Ljóst sé að umræddur samningur sé miklu meira virði en einn og hálfur milljarður en taka verði með í reikninginn allan kostnað og hagnað sérleyfishafans. Samningurinn sé því augljóslega langt umfram lágmarksviðmiðunarfjárhæðir laga nr. 120/2016 og reglugerðar nr. 950/2017. Allar kröfur varðandi verkframkvæmd, vinnustað, öryggi, lagnir og fleira séu einar og sér nægilega efnismiklar til 15 ára til að fara langt yfir viðmiðunarmörk um útboðsskyldu.

Í orðskýringum 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017 séu eftirtaldar skilgreiningar sem við eigi um útboð varnaraðila en það séu (2) framkvæmd verka, (5) sérleyfi, (6) sérleyfissamningur um verk og (7) sérleyfissamningur um þjónustu. Ekki skipti máli í þessu sambandi að greina á milli sérleyfissamnings um verk eða þjónustu því að þær fjárhæðir sem samningurinn kveði á um séu langt yfir viðmiðunarmörkum bæði samkvæmt 23. gr. laga nr. 120/2016 og reglugerðar nr. 950/2017 hvort sem um þjónustu eða verk sé að ræða. Í I. viðauka við reglugerð nr. 950/2017 sé talin upp starfsemi sem falli undir reglugerðina. Þar séu meðal annars upptalin verk eins og undirbúningur námusvæðis og fjarlæging yfirborðsjarðvegs og önnur vinna. Einnig smíði húsa og önnur mannvirkjagerð þ.m.t. lagnavinna.

Kærandi rekur ýmis ákvæði útboðsgagna og segir að þar séu gerðar ýmsar og ítarlegar kröfur, sem meðal annars lúti að því hvernig samningshafi skuli haga efnistökunni og um frágang og gæði hennar. Í ljósi allra fyrirliggjandi krafna sé ekki unnt að halda því fram að um sé að ræða einfaldan samning um leigu á fasteign að ræða. Jafnvel þótt verkkaupi fái greiðslu fyrir samninginn þá fái verktaki stærstu greiðsluna í verðmætu efni og nýti hluta af verðgildi þess til að greiða fyrir alla þá aðstöðu og þjónustu sem krafist sé við framkvæmd samningsins. Jafnvel þótt hluti samnings geti talist leigusamningur um fasteign þá myndi slíkt falla undir 22. gr. reglugerðar nr. 950/2017 sem mæli fyrir um reglur sem gildi varðandi blandaða samninga.

Framangreindu til viðbótar er í kæru málsins og viðbótarathugasemdum kæranda 16. janúar 2023 ítarlega rakið og rökstutt að varnaraðila hafi verið óheimilt að taka tilboði ST eignarhaldsfélags ehf. fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags. Er meðal annars á því byggt að hið óstofnaða einkahlutafélag, sem sé raunverulegur bjóðandi, hafi ekki geta uppfyllt hæfiskröfur útboðsins samkvæmt kafla 0.1.3 í útboðsgögnum og hafi tilboð fyrirtækisins því verið í verulegum atriðum í ósamræmi við útboðsskilmála og því ógilt.

III

Varnaraðili byggir í meginatriðum á því að málið falli ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 þar sem lögin taki hvorki til fyrirhugaðs samnings né útboðsins. Með fyrirhuguðum samningi sé stefnt að efnistöku úr námu í þjóðlendu. Í því felist ekki opinber innkaup heldur ráðstöfun á eign í eigu hins opinbera. Samkvæmt 4. gr. laga nr. 120/2016 taki lögin til samninga sem hafa að markmiði framkvæmd verks, sölu vara eða veitingu þjónustu í skilningi laganna. Í a. lið 1. mgr. 11. gr. laganna komi fram að þjónustusamningar sem varði „kaup eða leigu, gegn hvers konar fjárhagslegu endurgjaldi, á jörð, byggingum sem þegar hafa verið reistar eða öðrum fasteignum eða réttindum yfir þeim“ séu sérstaklega undanþegnir lögunum. Þar sem efnistaka úr námunni gegn gjaldi feli í sér ráðstöfun á fasteign falli málið ekki undir valdsvið kærunefndar og beri því að vísa öllum kröfum kæranda frá, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 51/2020.

Varnaraðili mótmælir því að fyrirhugaður samningur falli undir gildissvið reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfi. Í a-lið 1. mgr. 12. gr. reglugerðarinnar sé að finna ákvæði samhljóða a. liðar 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016 og sé því alveg ljóst að fyrirhugaður samningur geti ekki talist sérleyfissamningur í skilningi reglugerðarinnar. Varnaraðili hafnar röksemdum kæranda sem tengjast viðauka I við sérleyfisreglugerðina og bendir á að undirbúningur námusvæðis hafi ekki verið hluti af hinu kærða útboði. Þá sé því mótmælt að þær kröfur sem gerðar séu í útboðsgögnum styðji að um sé að ræða sérleyfissamning. Þó gerðar séu ríkar kröfur til samningsaðila sveitarfélagsins geti það ekki fellt samning undir hlutlæg skilyrði laganna um gildissvið þeirra. Þær kröfur sem komi fram í útboðsgögnum séu að miklu leyti í samræmi við þær kröfur sem gerðar hafa verið vegna umhverfismats framkvæmda samkvæmt lögum nr. 111/2021. Þá sé kröfunum einnig ætlað að tryggja gagnsæi og jafnræði við ferlið enda sé verið að ráðstafa gæðum í eigu hins opinbera. Loks hafnar varnaraðili því að um blandaða samning sé að ræða en sjónarmið þar að lútandi séu með öllu órökstudd í kæru. Ekki sé um að ræða sérleyfisþætti og heldur ekki þætt sem falli undir almennar reglur um opinber innkaup og geti því ekki verið um að ræða blandaðan samning.

Í greinargerð varnaraðila er einnig ítarlega reifað og rökstutt að vísa skuli málinu frá þar sem tilboð kæranda hafi verið ógilt og hann skorti því lögvarða hagsmuni af málinu. Jafnframt er nánar rakið og rökstutt að varnaraðila hafi verið heimilt að ganga að tilboði ST eignarhaldsfélags ehf. fyrir hönd óstofnaðs félags.

IV

Í meginatriðum byggir Hólasmári ehf. á og tekur undir með varnaraðila að málið falli fyrir utan valdsvið kærunefndar útboðsmála enda hafi útboðið hvorki fallið undir gildissvið laga nr. 120/2016 né reglugerðar nr. 950/2017. Varnaraðili hafi verið að ráðstafa réttindum yfir fasteign, það er að segja efnistöku úr landi og sé þegar af þeirri ástæðu ljóst að reglugerð nr. 950/2017 eigi ekki við. Þá sé varnaraðili ekki heldur kaupandi í skilningi laga nr. 120/2016 og því vandséð hvernig þau lög geti átt við. Að mati Hólasmára ehf. gildi lög nr. 58/1998, um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, um ráðstöfun námunnar en fyrir liggi að Búrfellshólmsnáma sé þjóðlenda í eigu ríkisins innan sveitarfélagsmarka varnaraðila. Samkvæmt 4. gr. laganna hafi sveitarfélag rétt til að nýta land og landsréttindi innan þjóðlendu en samþykki ráðherra þurfi fyrir allri nýtingu náma og annarra jarðefna. Þá sé sveitarfélagi heimilt að fengnu samþykki ráðherra að semja um endurgjald vegna afnota sem hún heimilar. Með útboðinu hafi varnaraðili ráðstafað, tímabundið, rétti sínum yfir afmörkuðu landi til einkaaðila og um leið rétti sínum til malartöku. Það liggi því fyrir að ákvæði a. liðar 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016 og a. liðar 1. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 950/2017 eigi við og þegar af þeirri ástæðu sé af og frá að lög um opinber innkaup gildi eða reglugerðin. Í greinargerð Hólasmára ehf. er jafnframt ítarlega rakið og rökstutt að öll skilyrði útboðsins hafi verið uppfyllt og að ákvörðun varnaraðila, um að ganga að tilboði fyrirtækisins, hafi verið lögleg.

V

Samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er hlutverk nefndarinnar að leysa úr skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim, þar á meðal um gerð sérleyfissamninga. Eins og áður hefur verið rakið er á því byggt af hálfu varnaraðila og Hólasmára ehf. að málið heyri ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála.

Samkvæmt útboðsgögnum felur fyrirhugaður samningur í meginatriðum í sér að samningshafi fær einkarétt til efnistöku úr Búrfellshólmsnámu gegn greiðslu nánar tiltekins gjalds sem rennur til varnaraðila. Samkvæmt þessu þarf að taka til skoðunar hvort að fyrirhugaður samningur sé sérleyfissamningur en samkvæmt 23. tl. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 er slíkur samningur þjónustu- eða verksamningur þar sem endurgjald fyrir verk eða þjónustu felst annaðhvort eingöngu í rétti til að nýta sér verkið eða þjónustuna eða í rétti til að nýta sér verkið eða þjónustuna ásamt fjárgreiðslu frá kaupanda. Í 12. gr. sömu laga kemur fram að ráðherra skuli mæla fyrir um gerð sérleyfissamninga í reglugerð og að lögin gildi ekki um slíka samninga að undanskildum ákvæðum XI. og XII. kafla þeirra. Ráðherra hefur mælt fyrir um gerð sérleyfissamninga í reglugerð nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins.

Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 950/2017 tekur hún til sérleyfissamninga um verk eða þjónustu sem eru yfir viðmiðunarfjárhæðum 8. gr. reglugerðarinnar og sem eru gerðir af hálfu þeirra opinberu aðila sem um er mælt í a. og b. lið ákvæðisins. Í 5. tl. 2. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar er „sérleyfi“ skilgreint með eftirfarandi hætti: „Sérleyfissamningar um verk eða þjónustu, eins og skilgreint er í 6. og 7. lið. Gerð sérleyfissamnings um verk eða þjónustu skal fela í sér yfirfærslu til sérleyfishafans á rekstraráhættu við að hagnýta þessi verk eða þjónustu. Rekstraráhætta nær til eftirspurnaráhættu eða framboðsáhættu eða hvors tveggja. Sérleyfishafinn telst bera rekstraráhættu þegar ekki er tryggt, við venjulegar rekstraraðstæður, að hann endurheimti fjárfestingar eða kostnað sem stofnað hefur verið til við starfrækslu verka eða þjónustu sem sérleyfið snýst um. Raunveruleg áhætta af duttlungum markaðarins skal vera hluti þeirrar áhættu sem flyst til sérleyfishafans, þannig að mögulegt áætlað tap sérleyfishafans skal ekki aðeins vera tap að nafninu til eða óverulegt.“

Í 6. tl. er „sérleyfissamningur um verk“ skilgreindur sem skriflegur samningur, fjárhagslegs eðlis, þar sem einn eða fleiri kaupendur fela framkvæmd verka í hendur einu eða fleiri fyrirtækjum þar sem endurgjaldið felst annaðhvort í eingöngu í rétti til að hagnýta verkin sem samningurinn tekur til eða í þeim rétti ásamt greiðslu. Í 7. tl. er „sérleyfissamningur um þjónustu“ skilgreindur sem skriflegur samningur, fjárhagslegs eðlis, þar sem einn eða fleiri kaupendur fela framkvæmd þjónustunnar í hendur einu eða fleiri fyrirtækjum og endurgjaldið felst annaðhvort eingöngu í rétti til að hagnýta þjónustuna sem samningurinn tekur til eða í þeim rétti ásamt greiðslu. Þá segir í 2. tl. að „framkvæmd verka“ sé framkvæmd, eða bæði hönnun og framkvæmd, verka sem tengjast einhverri þeirri starfsemi sem um geti í I. viðauka tilskipunarinnar eða verk, eða hvers konar framkvæmd verks sem svarar til krafna sem settar eru fram af kaupanda sem hefur afgerandi á gerð eða hönnun verks. Loks segir í 14. tl. að „verk“ sé heildarafrakstur af byggingarframkvæmdum eða mannvirkjagerð sem geti, sem slíkt, þjónað fjárhagslegu eða tæknilegu hlutverki.

Með umræddri reglugerð var innleidd í íslenskan rétt tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2014/23/ESB um gerð sérleyfissamninga, sbr. 46. gr. reglugerðarinnar. Í samræmi við 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið ber að skýra reglugerðina svo framarlega sem unnt er í samræmi við ákvæði tilskipunarinnar, eftir atvikum með hliðsjón af skýringu tilskipunarinnar í dómaframkvæmd EFTA-dómstólsins og Evrópudómstólsins.

Eins og ráða má af 6. og 7. tl. 2. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar er eitt af einkennum sérleyfissamninga um þjónustu eða verk að með slíkum samningum feli kaupandi fyrirtæki að framkvæma tiltekið verk eða veita tiltekna þjónustu, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins í sameinuðum málum C-458/14 og C-67/15, mgr. 46. Þá má ráða af 14. lið aðfararorða tilskipunar nr. 2014/23/ESB að sérleyfissamningar kveði á um gagnkvæmar skuldbindingar þar sem framkvæmd verks eða veiting þjónustu er í samræmi við sérstakar kröfur sem kaupendur skilgreina og sem eru framfylgjanlegar samkvæmt lögum.

Í fyrrnefndum dómi Evrópudómstólsins í sameinuðum málum C-458/14 og C-67/15 var lagt til grundvallar að sérleyfi sem vörðuðu ekki veitingu þjónustu af hálfu kaupanda heldur heimild til að stunda efnahagslega starfsemi á landi í opinberri eigu (e. the concessions do not concern the provision of a particular service by the contracting entity, but an authorisation to exercise an economic activity on State-owned land) væru ekki sérleyfissamningar um þjónustu, sbr. 47. mgr. dómsins. Líkt og er rakið í umræddum dómi finnur slík túlkun sér stoð í 15. lið aðfararorða tilskipunar nr. 2014/23/ESB en þar segir meðal annars að tilteknir samningar, sem veita rekstraraðila rétt til að nýta tilteknar almenningseignir eða auðlindir samkvæmt einkarétti eða opinberum rétti, svo sem land, þar sem ríkið eða samningsyfirvald eða samningsstofnun setur einvörðungu almenn skilyrði fyrir notkun þeirra án þess að kaupa inn sérstök verk eða þjónustu, skuli ekki teljast sérleyfi í skilningi tilskipunarinnar.

Svo sem fyrr segir lýtur meginefni fyrirhugaðs samnings að því að samningshafi fái einkarétt til efnistöku úr Búrfellshólmsnámu. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér þá skilmála sem giltu um útboðsferlið og lýst hefur verið að framan í því skyni að meta um hvers konar samning er að ræða.

Þrátt fyrir að fallast megi á með kæranda að útboðsskilmálar feli í sér ýmsar kröfur til samningshafa þá verður ekki séð að varnaraðili muni með fyrirhuguðum samningi fela honum framkvæmd verks í skilningi 6. tl. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017, sbr. einnig 2. og 14. tl. málsgreinarinnar. Í þessu samhengi má einnig líta til úrskurðar kærunefndar útboðsmála 19. október 2020 í máli nr. 8/2019. Þar lagði nefndin til grundvallar að innkaup, sem lutu að því að bjóðendur skyldu taka að sér að framleiða efni úr námum og haugsetja það innan sérstaklega tilgreinds svæðis, lytu ekki að framkvæmd, eða framkvæmd og hönnun, á tilteknu verki eða framkvæmd verks í skilningi 2. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 heldur að um þjónustusamning væri að ræða samkvæmt 4. mgr. sama lagaákvæðis.

Við mat á því hvort samningurinn geti talist sérleyfissamningur um þjónustu ber til þess að líta að í grein 0.1.1 í útboðsgögnum segir að með samningnum fái samningshafi heimild til að nýta námuna, selja efni úr henni og veita fyrirtækjum þjónustu gegn gjaldi. Ekki er mælt nánar fyrir um þessa þjónustu í útboðsgögnum heldur beinlínis tekið fram í grein 0.1.4 að samningar verktaka um sölu eða aðra nýtingu á vikri úr námunni séu varnaraðila óviðkomandi. Verður þannig ekki ráðið af útboðsgögnum að á samningshafa muni hvíla skylda eða kvöð um að veita tiltekna þjónustu í tengslum við efnistöku úr námunni. Virðist því mega leggja til grundvallar að varnaraðili sé með fyrirhuguðum samningi ekki að fela samningshafa að framkvæma þjónustu í skilningi 7. tl. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017, sbr. til hliðsjónar fyrrgreindan dóm Evrópudómstólsins í sameinuðum málum C-458/14 og C-67/15, og þarf því ekki að taka afstöðu til þess hvort a-liður 1. mgr. 12. gr. reglugerðarinnar eigi við um fyrirhugaðan samning enda gildir sú undanþága um sérleyfissamninga um þjónustu.

Samkvæmt öllu framangreindu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti virðist mega miða við að með útboðinu hafi hvorki verið stefnt að gerð sérleyfissamning um verk eða þjónustu í skilningi 6. og 7. tl. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017. Þykir því verða að leggja til grundvallar, á þessu stigi málsins, að útboðið og fyrirhugaður samningur falli hvorki undir gildissvið laga nr. 120/2016 né reglugerðar nr. 950/2017 og að ágreiningur aðila falli þar með utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016. Þegar af þessari ástæðu gat kæra málsins ekki haft í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar eftir 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 og er því engin stöðvun til að aflétta í samræmi við kröfur varnaraðila og Hólasmára ehf. Verðum þessum kröfum því vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Ákvörðunarorð:

Kröfum varnaraðila, Skeiða- og Gnúpverjahrepps, og Hólasmára ehf., um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt í útboðinu, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Reykjavík, 27. febrúar 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir