Mál nr. 15/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 25. maí 2020
í máli nr. 15/2020:
Arkþing-Nordic ehf.
gegn
Fljótsdalshéraði og
Ríkiskaupum
Lykilorð
Örútboð. Rammasamningur. Biðtími. Bindandi samningur. Stöðvunarkröfu hafnað.
Útdráttur
Kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar vegna örútboðs sem fór fram á grundvelli rammasamnings var hafnað þar sem kominn var á bindandi samningur, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga um opinber innkaup.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 24. apríl 2020 kærir Arkþing-Nordic ehf. örútboð Fljótsdalshéraðs og Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21142 um hönnun á nýjum leikskóla í Fellabæ, sem fram fór innan rammasamnings RK 14.26 um umhverfis-, skipulags- og byggingarmál. Skilja verður málatilbúnað kæranda með þeim hætti að þess sé krafist að hið kærða innkaupaferli verði stöðvað. Kærandi krefst þess einnig aðallega að ákvörðun varnaraðila um val og töku tilboðs VSÓ ráðgjafar ehf. í hinu kærða útboði verði felld úr gildi, en til vara að samningur varnaraðila við VSÓ ráðgjöf ehf., hafi slíkur samningur verið gerður „þrátt fyrir lögboðinn biðtíma“, verði lýstur óvirkur. Þá er þess krafist að kærunefnd láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, auk þess sem kærandi krefst málskostnaðar. Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu kæranda um að hið kærða innkaupaferli verði stöðvað.
Í mars 2020 viðhöfðu varnaraðilar örútboð innan rammasamnings RK 14.26 um umhverfis, skipulags- og byggingarmál þar sem óskað var eftir tilboðum í hönnun þriggja deilda leikskóla og leikskólalóðar fyrir allt að 60 nemendur. Í grein 1.3 í örútboðsgögnum var fjallað um „Kröfur til bjóðenda“. Þar kom fram að bjóðendur skyldu vera ráðgjafafyrirtæki með arkitekt sem væri löggiltur hönnuður. Bjóðendur skyldu tilnefna verkefnastjóra sem vinna skyldu verkið og tilgreina reynslu þeirra, auk sem þeir skyldu hafa á að skipa sérfræðingum á sviði skipulagsgerðar, landslagshönnunar og verkfræðihönnunar eða hafa formlegt samstarf við önnur ráðgjafafyrirtæki sem hefðu á að skipa sérfræðingum á þessum sviðum. Öll hönnunargögn verkefnisins skyldu árituð af löggiltum hönnuðum hverjum á sínu sviði. Í grein 1.4 kom fram að bjóðanda skyldi heimilt að notast við undirverktaka en leita skyldi samþykkis varnaraðila auk þess sem heimilt var að krefja undirverktaka um framlagningu yfirlýsingar um hæfi. Í grein 1.12 kom fram að valið yrði á milli tilboða á grundvelli verðs, sem skyldi gilda 70% af stigagjöf, og reynslu sem skyldi gilda 30%. Við mat á reynslu kom fram að sá bjóðandi sem hefði á síðastliðnum. 10 árum hannað tvo leikskóla sem hefðu verið byggðir fengi 20 stig, einn byggður leikskóli gæfi 5 stig og enginn 0 stig. Þá kom fram að sá bjóðandi sem hefði á síðastliðnum 10 árum hannað tvær leikskólalóðir sem hefðu verið byggðar fengi 10 stig, en hönnun einnar byggðar leikskólalóðar gæfi fimm stig og hönnun engrar 0 stig.
Tilboð voru opnuð 2. apríl 2020. Í fundargerð opnunarfundar er tilgreint að tilboð VSÓ ráðgjafar ehf. hafi verið lægst að fjárhæð og fengið flest stig, eða 100 stig, í útboðinu. Tilboð kæranda var næst lægst að fjárhæð og fékk næst flest stig, eða 95,47 stig. Hinn 14. apríl 2020 tilkynntu varnaraðilar að tilboði VSÓ ráðgjafar ehf. hefði verið tekið og það endanlega samþykkt. Væri því kominn á bindandi samningur milli aðila.
Kærandi byggir að meginstefnu til á því að stigagjöf vegna tilboðs VSÓ ráðgjafar ehf. hafi ekki verið í samræmi við forsendur útboðsgagna. VSÓ ráðgjöf ehf. sé ekki arkitektastofa og hafi enga reynslu af hönnun leikskóla. Við mat á reynslu fyrirtækisins hafi verið byggt á reynslu undirverktaka við verkið, MAP arkitekter AS, sem sé aðalhönnuður samkvæmt tilboðinu. MAP arkitekter AS hafi ekki hlotið löggildingu á grundvelli laga nr. 160/2010 um mannvirki og skorti því lögmæta heimild til að standa að hönnun verksins og gerð uppdrátta. Gríma arkitektar ehf., sem sé skráð sem hönnunarstjóri í tilboði VSÓ ráðgjafar ehf., hafi umrædda löggildingu, en búi ekki yfir þeirri reynslu sem lögð hafi verið til grundvallar við mat á tilboði fyrirtækisins. Sú reynsla sem stigagjöf sé reist á þurfi að vera til staðar hjá þeim aðila sem hafi löggildingu samkvæmt lögum nr. 160/2010.
Varnaraðilar byggja að meginstefnu á því að heimilt sé að byggja á tæknilegri og faglegri getu annarra samkvæmt 76. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og þá geti fleiri fyrirtæki staðið saman að tilboði samkvæmt 2. mgr. 67. gr. sömu laga. Í útboðinu hafi VSÓ ráðgjöf ehf. og þau önnur fyrirtæki sem hafi staðið að tilboðinu lagt saman krafta sína og því sé nægilegt að Gríma arkitektar ehf. uppfylli skilyrði laga nr. 160/2010 til að standa að hönnun verkefnisins. VSÓ ráðgjöf ehf. byggir meðal annars á því að rétturinn til að mynda hönnunarteymi til þátttöku í útboði sé grundvallarregla á Evrópska efnahagssvæðinu.
Niðurstaða
Hið kærða útboð var örútboð innan rammasamnings um umhverfis-, skipulags- og byggingarmál. Varnaraðilar tilkynntu 14. apríl 2020 að þeir hefðu tekið tilboði VSÓ ráðgjafar ehf. í útboðinu. Biðtími samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup á ekki við um gerð samnings á grundvelli rammasamnings samkvæmt 40. gr. laganna, sbr. 3. tl. 2. mgr. 86. gr. sömu laga. Telja verður að með þessari tilkynningu varnaraðila um val tilboðs hafi komist á bindandi samningur milli varnaraðila og VSÓ ráðgjafar ehf. Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar.
Ákvörðunarorð:
Hafnað er kröfu kæranda, Arkþing-Nordic ehf., um að stöðva örútboð varnaraðila, Fljótsdalshéraðs og Ríkiskaupa nr. 21142 um hönnun á nýjum leikskóla í Fellabæ, sem fram fór á grundvelli rammasamnings RK 14.26 um umhverfis-, skipulags- og byggingarmál.
Reykjavík, 25. maí 2020
Ásgerður Ragnarsdóttir
Sandra Baldvinsdóttir
Auður Finnbogadóttir