Mál nr. 31/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 20. nóvember 2020
í máli nr. 31/2020:
Teitur Jónasson ehf.
gegn
Strætó bs. og
Hópbílum hf.

Lykilorð
Kærufrestur. Tæknilegt hæfi. Val tilboða. Bindandi samningur. Álit um skaðabótaskyldu hafnað. Málskostnaður.

Útdráttur
Kærandi, T, lagði fram tilboð í útboði varnaraðila, S, um sameiginlega akstursþjónustu fatlaðs fólks á höfuðborgarsvæðinu. Tilboð H var metið lægsta gilda tilboðið í útboðinu en tilboð T var hæsta tilboðið. Þar sem kominn var á bindandi samningur milli S og H var ekki fallist á kröfur T um að ákvörðun S um val á tilboði H yrði felld úr gildi eða um að hið kærða útboð yrði ógilt og innkaupin auglýst að nýju. Jafnframt var kröfu T um álit á skaðabótaskyldu S hafnað þar sem tilboð T var ekki talið fullnægja lágmarkskröfum útboðsgagna um umráð boðinna bifreiða og hefði S verið rétt að meta það ógilt.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 2. júlí 2020 kærir Teitur Jónasson ehf. útboð Strætó bs. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 14799 auðkennt „Sameiginleg akstursþjónusta fatlaðs fólks á höfuðborgarsvæðinu“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga að tilboði Hópbíla hf. í hinu kærða útboði. Þess er jafnframt krafist að hið kærða útboð verði ógilt í heild sinni og lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa það að nýju. Þá er þess krafist að kærunefnd láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Jafnframt er krafist málskostnaðar.

Í greinargerð varnaraðila 14. júlí 2020 er þess aðallega krafist að kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað. Þá er þess krafist að kærandi greiði málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í greinargerð Hópbíla hf. 16. júlí 2020 er þess krafist að kröfu kæranda um að hið kærða útboð verði fellt úr gildi í heild sinni og lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út innkaupin að nýju, verði aðallega vísað frá en til vara hafnað. Þess er krafist að öðrum kröfum kæranda verði hafnað og að kæranda verði gert að greiða málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 17. júlí 2020 var kröfu kæranda um stöðvun hins kærða útboðs um stundarsakir hafnað.

Varnaraðili skilaði viðbótarathugasemdum 28. júlí 2020.

I

Hinn 30. mars 2020 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð á Evrópska efnahagssvæðinu og var óskað eftir tilboðum í sameiginlega akstursþjónustu fatlaðs fólks á höfuðborgarsvæðinu. Í grein 0.8 í útboðsgögnum kom fram að samið yrði við þann aðila sem ætti hagkvæmasta gilda tilboðið á grundvelli lægsta verðs. Jafnframt kom fram að kaupandi áskildi sér rétt til að kalla eftir skýringum, upplýsingum eða boða til skýringarfundar með bjóðanda ef gögn sem bjóðandi legði fram virtust ófullkomin eða ef tiltekin skjöl vantaði, þannig að kaupandi gæti betur lagt mat á tilboð bjóðanda með tilliti til lágmarkskrafna og hæfi bjóðanda. Í grein 0.4.2 í útboðsgögnum sagði að bjóðendum væri óheimilt að gera hvers kyns fyrirvara við tilboð sín, ef slíkur fyrirvari væri gerður án þess að slíkt væri heimilað yrði viðkomandi tilboði vísað frá.

Í grein 0.10.3 í útboðsgögnum var gerð grein fyrir kröfum til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda. Þar kom fram að bjóðandi skyldi hafa yfir að ráða nægjanlegum fjölda sérútbúinna hópferðabifreiða sem uppfylltu kröfur útboðsgagna. Þá sagði orðrétt: „Bjóðandi skal skila inn með tilboði sínu skrá með greinargóðum upplýsingum yfir allar sérútbúnar hópferðabifreiðar sem boðnar eru til þjónustunnar. Í þeirri skrá skal m.a. tilgreina þann fjölda og stærð bifreiða sem bjóðandi hefur til umráða auk útlistunar á því hvernig þær bifreiðar uppfylla kröfur sbr. kafla 2.0.7.“ Í kafla 2.0.7 í tæknilýsingu útboðsgagna kom meðal annars fram að kaupandi hefði áætlað fjölda hópferðabifreiða sem þyrfti á háannatíma til þess að sinna akstursþjónustu fatlaðs fólks og skyldi seljandi miða tilboð sitt við eftirfarandi fjölda bifreiða: „45 hópferðabifreiðar fyrir [níu] farþega, sérstaklega útbúnar til flutnings á hreyfihömluðum einstaklingum. Í hverri bifreið [skyldu] vera tvö stæði fyrir hjólastóla og ekki færri en fjögur sæti í farþegarými.“ Þá sagði í beinu framhaldi að þann 1. júlí 2020, þegar samningsbundinn akstur hæfist, skyldi seljandi hafa yfir að ráða a.m.k. 25 sérútbúnum hópferðabifreiðum og þann 1. september sama ár a.m.k. 45 sérútbúnum bifreiðum. Í greininni sagði jafnframt að vél hópferðabifreiða skyldi uppfylla „kröfur um útblástursmengun sem gerðar [væru] samkvæmt þeim stöðlum sem í gildi [væru] fyrir bifreiðina á hverjum tíma og að lágmarki kröfu EURO VI staðals um losunarmörk, sbr. reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins nr. 595/2009 með síðari breytingum“.

Tilboð voru opnuð 7. maí 2020 og bárust tilboð frá sex fyrirtækjum. Upplýst var að kostnaðaráætlun varnaraðila næmi 4,5 milljörðum króna. Ferðó ehf. var lægstbjóðandi með tilboð að fjárhæð 2.953.820.000 krónur. Tilboð kæranda sem nam 4.309.998.500 krónum var hæsta tilboðið en tilboð Hópbíla hf., sem nam 4.244.715.000 krónum, var fimmta lægsta tilboðið sem barst. Meðal gagna málsins er minnisblað ráðgjafa varnaraðila frá 19. júní 2020 þar sem er að finna greiningu og mat á því hvort tilboð fullnægðu kröfum útboðsgagna. Í minnisblaðinu er ekki að finna greiningu á tilboði kæranda. Þar er hins vegar fjallað um mat á tilboði Hópbíla hf. og þær reglur sem gilda um losunarmörk, þar með talið EB reglugerð nr. 595/2009 sem varðar EURO VI staðalinn. Rökstutt er að boðnar bifreiðar Hópbíla hf. hafi uppfyllt umrædda kröfu, en í þeim efnum er meðal annars bent á að upplýsingar um losunarstaðal séu ekki skráðar í bifreiðaskrá en að það hafi verið skilyrði nýskráninga umræddra bifreiða á sínum tíma að þær uppfylltu skilyrði EURO VI staðalsins.

Með tölvubréfi 20. júní 2020 tilkynnti varnaraðili að hann hefði samþykkt að taka tilboði Hópbíla hf. sem hefði verið lægsta gilda tilboðið í útboðinu. Með tölvubréfi 21. júlí 2020 tilkynnti varnaraðili að kominn væri á bindandi samningur við Hópbíla hf.

II

Kærandi byggir á því að boðnar bifreiðar Hópbíla hf. fullnægi ekki lágmarkskröfum útboðsgagna. Þannig uppfylli boðnar bifreiðar einungis losunarmörk EURO V staðalsins en ekki EURO VI, eins og áskilnaður hafi verið gerður um. Þá beri gögn málsins ekki með sér að umræddar bifreiðar fullnægi kröfum 10. og 11. mgr. kafla 2.0.7 í tæknilýsingu útboðsgagna, en fyrir liggi að bjóðandinn þurfi að gera einhverjar breytingar á boðnum bifreiðum til þess að fullnægja kröfum útboðsgagna. Þá hafi jafnræði bjóðenda verið raskað með því að heimila Hópbílum hf. að leggja fram viðbótargögn til skýringar á tilboði sínu eftir skil tilboða.

III

Varnaraðili byggir á því að tilboð kæranda hafi verið ógilt þar sem hann hafi gert fyrirvara við grundvallarþátt hins kærða útboðs, um boðnar bifreiðar, en það hafi verið óheimilt. Þá hafi kærandi ekkert aðhafst til að verða sér úti um þær bifreiðar sem krafa var gerð um í útboðsgögnum, auk þess sem upplýsingum um tæknilegt hæfi hafi verið verulega ábótavant. Í þeim efnum er skortur á skrá yfir bifreiðar samkvæmt 3. mgr. greinar 0.10.3 í útboðsgögnum nefndur sem dæmi. Hafi kærandi ekki gert grein fyrir þeim bifreiðum sem voru boðnar heldur tekið fram að hann myndi kaupa nánar tilgreindar bifreiðar, en þegar tilboðum var skilað hefði hann ekkert aðhafst til að öðlast umráð bifreiðanna. Þá hafi sagt í tilboðinu: „[…] áskilur bjóðandi sér rétt til að nýta fyrirvara í útboði og nota aðrar notaðar bifreiðar í verkið, þó eins og útboðsskilmálar leyfa. Bílarnir munu uppfylla allar almennar kröfur sem gerðar eru til slíkra bifreiða, sbr. reglugerð nr. 822/2004. Að auki munu bifreiðarnar standast allar kröfur útboðs nr. 14799 […]“. Tilboðinu hafi ekki fylgt nánari upplýsingar um tæknilegt hæfi, en þessar upplýsingar um framtíðaráform kæranda hafi með engu móti uppfyllt kröfur útboðsgagna. Gerð hafi verið krafa um að bjóðendur hefðu umráð viðkomandi bifreiða við upphaf aksturs 1. júlí og 1. september 2020. Aftur á móti hafi tilboði kæranda ekki fylgt neinar upplýsingar um afhendingartíma eða um pöntun á bifreiðunum, eftir atvikum skilyrta. Þá hafi komið fram með skýrum hætti í útboðsgögnum að það væri með öllu óheimilt að gera fyrirvara við tilboð, en fyrirvari kæranda hafi ekki samrýmst þessu. Af hálfu varnaraðila er einnig vísað til annarra atriða sem hann telur valda því að tilboð kæranda hafi verið ógilt.

Byggt er á því að tilboð Hópbíla hf. hafi fullnægt öllum kröfum útboðsgagna og varnaraðila því verið skylt að taka tilboðinu sem lægsta gilda tilboðinu sem barst. Fyrirtækið hafi skilað upplýsingum um áskilinn fjölda bifreiða í samræmi við útboðsgögn, en um hafi verið að ræða gögn úr bifreiðaskrá um 41 bifreið og gögn um átta nýjar bifreiðar. Ekki hafi verið gerð krafa um að allar bifreiðarnar uppfylltu kröfur um eiginleika samkvæmt útboðsgögnum 1. júlí 2020 heldur hafi hvað varðar hluta bifreiðanna verið miðað við síðara tímamark eins og fram komi í útboðsgögnum. Þá hafi varnaraðili óskað nánari upplýsinga og skýringa frá Hópbílum hf. hvað varðar umræddar bifreiðar, þar með talið um afhendingu bifreiðanna og hvernig kröfur um útblástursmengun og losunarmörk væru uppfylltar, sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Hafi meðal annars verið litið til EB reglugerðar nr. 595/2009 og hafi nokkrar bifreiðar verið teknar til skoðunar af handahófi sem hafi uppfyllt staðalinn. Hafi elstu bifreiðarnar uppfyllt staðalinn og verði að leggja til grundvallar að hinar yngri geri það einnig enda séu kröfur til útblástursmengunar þeirra strangari. Jafnframt beri að leggja til grundvallar í ljósi gildandi reglna að bifreiðarnar hefðu ekki verið skráðar hefðu þær ekki uppfyllt umræddar kröfur um losunarmörk.

Af hálfu Hópbíla hf. er einkum byggt á því að tilboð fyrirtækisins hafi verið lægsta gilda tilboðið í útboðinu og því hafi varnaraðila borið að taka því. Vegna kröfu um að bifreiðar uppfylltu EURO VI staðalinn hafi verið óskað frekari upplýsinga frá fyrirtækinu og hafi verið brugðist við því. Bifreiðarnar hafi verið skráðar eftir 31. desember 2013 og hafi samkvæmt þágildandi lögum og reglugerðum að lágmarki þurft að uppfylla kröfur umrædds staðals, sbr. EB reglugerð nr. 595/2009.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kröfur kæranda í máli þessu eru byggðar á því að ákvörðun um val á tilboði í hinu kærða útboði hafi verið ólögmæt sökum þess að mat á tilboðum hafi verið í andstöðu við útboðsgögn og lög nr. 120/2016. Kæran var móttekin 2. júlí 2020 en umrædd ákvörðun kynnt 20. júní sama ár. Barst kæran því innan kærufrests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 getur kærunefnd fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115. til 17. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. þeirra. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þar sem fyrir liggur að bindandi samningur komst á milli varnaraðila og Hópbíla hf. hinn 21. júlí 2020 getur nefndin ekki fallist á kröfur kæranda sem lúta að því að ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við Hópbíla ehf. verði felld úr gildi og að því að útboðið verði ógilt og innkaupin auglýst að nýju.

Kemur því eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið.

Fyrir liggur að í tilboði kæranda sagði að hann myndi kaupa 45 Ford Transit H2L3 bifreiðar árgerð 2020, auk tveggja varabifreiða af sömu tegund, og jafnframt að hann áskildi sér rétt til þess að nýta fyrirvara í hinu kærða útboði til þess að nota aðrar bifreiðar í verkið, þó eins og útboðsgögn heimila. Samkvæmt þessu fylgdi ekki tilboðinu „skrá með greinargóðum upplýsingum yfir allar sérútbúnar hópferðabifreiðar sem boðnar eru til þjónustunnar“ þar sem meðal annars væri tilgreindur „fjöld[i] og stærð bifreiða sem bjóðandi hefur til umráða auk útlistunar á því hvernig þær bifreiðar uppfylla kröfur sbr. kafla 2.0.7“, sbr. grein 0.10.3 í útboðsgögnum. Þá var umræddur fyrirvari ekki heldur í samræmi við ákvæði útboðsgagna, sbr. grein 0.4.2 sem áður hefur verið gerð grein fyrir. Jafnframt er til þess að líta að kærandi, sem átti hæsta tilboðið sem barst í hinu kærða útboði, hefur ekki leitast við að rökstyðja að tilboð hans hafi verið gilt þrátt fyrir þá annmarka sem varnaraðili telur hafa verið til staðar.

Að framangreindu virtu verður lagt til grundvallar að tilboð kæranda hafi ekki fullnægt kröfum útboðsgagna, svo sem þar sem það samrýmdist ekki fyrirmælum greinar 0.10.3 í útboðsgögnum, sem rakin er hér að framan. Þegar af þessari ástæður átti kærandi ekki raunhæfa möguleika á því að verða fyrir valinu í hinu kærða útboði. Verður því ekki talið að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016.

Í greinargerðum varnaraðila og Hópbíla hf. er þess krafist að kæranda verði gert að greiða málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016, en þar er mælt fyrir um að ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa geti kærunefnd úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Þótt kröfum kæranda í máli þessu hafi verið hafnað verður ekki litið svo á, í ljósi málatilbúnaðar hans, að kæra í málinu hafi verið bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Er umræddri kröfu varnaraðila og Hópbíla hf. því hafnað. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Teits Jónassonar ehf., vegna útboðs varnaraðila nr. 14799 auðkennt „Sameiginleg akstursþjónusta fatlaðs fólks á höfuðborgarsvæðinu“, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 20. nóvember 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir