Mál nr. 8/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 22. febrúar 2022
í máli nr. 8/2021:
Kara Connect ehf.
gegn
landlækni,
Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins,
Origo hf. og
Sensa ehf.

Lykilorð
Kærufrestur. Lögvarðir hagsmunir. Viðmiðunarfjárhæðir. Útboðsskylda. Hugbúnaðargerð. Valdsvið kærunefndar. Frávísun að hluta. Stjórnvaldssekt.

Útdráttur
Í máli þessu var deilt um innkaup og þróun á hugbúnaði sem nýttur er í heilbrigðiskerfinu og þjónustu tengdri henni. Kröfum gegn H var hafnað þar sem H hafði engar greiðslur innt af hendi fyrir þá þjónustu sem deilt var um. Þeirri kröfu kæranda að bjóða ætti út innkaup á þróun Sögu sjúkraskrárkerfis var hafnað þar sem lagt var til grundvallar að O hf. ætti að því höfundarrétt og tæknilegar ástæður stæðu útboði í vegi, sbr. b. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Hins vegar var fallist á að L hafi verið skylt að bjóða út innkaup á þróun hugbúnaðarkerfanna Heklu og Heilsuveru og þróun fjarfundarbúnaðar til notkunar á heilbrigðissviði. Tekið var fram að virði þeirra á 48 mánaða grundvelli hafi mátt áætla sem hundruð milljóna króna. Engar undanþágur frá útboðsskyldu gætu átt við um þau. Um þau hefðu ekki verið gerðir viðhlítandi skriflegir samningar og ekki hefði verið gerð skýrsla um þau, sbr. f. lið 1. mgr. 96. gr. laga nr. 120/2016. Þar sem um hafi verið að ræða endurtekin og regluleg viðskipti án þess að skilmálar samnings væru ljósir þótti ekki unnt að lýsa yfir óvirkni tiltekinna samninga. Ákvörðuð var stjórnvaldssekt 9 milljón krónur og lagt fyrir L að bjóða út viðskiptin.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 24. febrúar 2021 kærði Kara Connect ehf. kaup embættis landlæknis og Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins á fjarheilbrigðisþjónustu og þjónustu í tengslum við Sögu sjúkraskrárkerfið, Heilsuveru og Heklu heilbrigðisnet af Origo hf. og Sensa ehf. Endanlega kröfur kæranda eru aðallega, að „samningar varnaraðila við Origo hf. og Sensa ehf. um kaup vara og þjónustu við gerð fjarheilbrigðislausna verði lýstir óvirkir, að varnaraðilum embætti landlæknis og Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins verði gert að sæta viðurlögum skv. 118. gr. laga nr. 120/2016, og að varnaraðilum [… ] verði gert að bjóða innkaupin út.“ Þá krefst kærandi þess jafnframt „að samningar varnaraðila landlæknis og Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins við Origo hf. um rafræn sjúkraskrárkerfi, kerfi Heilsuveru og Heklu heilbrigðisneti, verði lýstir óvirkir, að varnaraðilum […] verði gert að sæta viðurlögum skv. 118. gr. laga nr. 120/2016, og að varnaraðilum […] verði gert að bjóða innkaupin út.“ Til vara er þess krafist að „varnaraðilum embætti landlæknis og Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins verði gert að segja upp samningum við Origo hf. og Sensa ehf. um kaup á vörum og þjónustu við gerð fjarheilbrigðislausna, bjóða innkaupin út, og verði gert að sæta viðurlögum skv. 118. gr. laga nr. 120/2016.“ Þá er þess jafnframt krafist undir varakröfu „að varnaraðilum […] verði gert að segja upp samningnum við Origo hf. og Sensa ehf. um rafræn sjúkraskrárkerfi, kerfi Heilsuveru og Heklu heilbrigðisnet, bjóða innkaupin út, og verði gert að sæta viðurlögum skv. 118. gr. laga nr. 120/2016.“ Einnig er krafist málskostnaðar.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum mótteknum hjá kærunefnd útboðsmála 9. apríl og 31. maí 2021 krafðist embætti landlæknis að kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað, auk þess sem krafist er málskostnaðar úr hendi kæranda. Embætti landlæknis krefst þess einnig, að verði fallist á kröfur kæranda í þessu máli, verði réttaráhrifum úrskurðarins frestað þannig að hægt sé að bera hann undir dómstóla. Í greinargerð 9. apríl 2021 krafðist Origo hf. að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins krafðist þess í greinargerð sama dag að kröfum kæranda yrði vísað frá að því leyti sem þær vörðuðu heilsugæsluna sjálfa og til vara að öllum kröfum yrði hafnað. Sensa ehf. skilaði greinargerð 11. mars 2021 þar sem engar eiginlegar kröfur komu fram en skilja verður svo að krafist sé að kröfum kæranda sé hafnað. Kærandi skilaði andsvörum 27. apríl 2021. Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til embættis landlæknis með bréfi 5. maí 2021 þar sem óskað var tiltekinna upplýsinga og gagna. Jafnframt var öllum varnaraðilum málsins gefinn kostur á að tjá sig um andsvör kæranda. Embætti landlæknis og Origo hf. skiluðu greinargerðum 31. maí 2021 með athugasemdum við andsvör kæranda, auk þess sem embætti landlæknis svaraði fyrirspurn kærunefndar með greinargerð og framlagningu gagna 4. júní 2021 með þeim áskilnaði að um gögnin ríkti trúnaður. Með tölvubréfi 15. júní 2021 óskaði kærandi eftir afriti af þeim gögnum sem embætti landlæknis hafði lagt fram. Kærunefnd gaf málsaðilum tækifæri til að tjá sig um þá kröfu og bárust athugasemdir frá Origo hf. 29. júní 2021 og frá embætti landlæknis 1. júlí 2021. Hinn 28. júlí 2021 tók kærunefnd útboðsmála þá ákvörðun að veita kæranda aðgang að gögnunum, þó þannig að ákveðnar upplýsingar voru afmáðar úr tveimur skjölum. Í kjölfar þess að kærandi fékk aðgang að gögnunum skilaði hann viðbótarathugasemdum 30. ágúst 2021 sem allir varnaraðilar svöruðu með greinargerðum 17. september 2021. Kærandi skilaði enn greinargerð 11. október 2021. Formaður nefndarinnar kallaði með bréfi 3. janúar 2022 Dr. Erlend Smára Þorsteinsson til ráðgjafar og aðstoðar nefndinni í málinu um álitamál sem tengjast hugbúnaðargerð.

Hinn 19. janúar 2022 fór fram munnlegur málflutningur í málinu. Þar reifuðu lögmenn aðila og aðrir fulltrúar þeirra sjónarmið þeirra í málinu. Áður en kom að andsvörum var lagður fram samningur sem embætti landlæknis gerði við Origo hf. um kaup á Heklu heilsuneti. Í lok málflutningsins kom fram að kærandi óskaði ekki frekari frests til að tjá sig um umræddan samning.

Með tölvuskeyti 3. febrúar 2022 óskaði kærunefndin þess við landlækni að útbúið yrði tölulegt yfirlit með tiltekinni sundurliðun, sem hafði áður komið fram í yfirliti sem landlæknir lagði fram, en á öðrum nánar tilgreindum tímabilum. Það yfirlit barst kærunefndinni 9. febrúar 2022 en með þeim fyrirvara að enn væri ekki búið að bóka alla reikninga fyrir janúar 2022. Aðilum var gefinn kostur á að tjá sig um þetta yfirlit og bárust viðbrögð frá kæranda, Origo hf. og Sensa ehf. í kjölfarið.

I

Af gögnum málsins verður ráðið að kærandi hafi um nokkurt skeið átt í samskiptum við embætti landlæknis vegna hugbúnaðarlausnar kæranda um veitingu fjarheilbrigðisþjónustu. Í tengslum við þessi samskipti kveður kærandi að honum hafi borist fregnir um að Origo hf. væri að þróa myndsímtalalausn fyrir embætti landlæknis og heilsugæslustöðvar, svipaðri þeirri og kærandi reki. Hinn 11. september 2020 sendi kærandi embætti landlæknis erindi þar sem óskað var tilgreindra upplýsinga um aðkomu embættisins kaup á vörum og þjónustu um fjarheilbrigðislausnir. Embætti landlæknis svaraði erindinu með bréfi 5. febrúar 2021. Kveður kærandi að af svari embættisins hafi hann orðið þess áskynja að það hafi átt í umfangsmiklum viðskiptum við Origo hf. og Sensa ehf. um kaup á vörum sem tengist fjarheilbrigðislausnum, án útboðs í andstöðu við lög um opinber innkaup. Kærandi kærði umrædd innkaup til kærunefndar útboðsmála með kæru 24. febrúar 2021. Undir rekstri málsins hjá kærunefnd útboðsmála hefur verið upplýst að embætti landlæknis hafi keypt myndsímtalalausn af Sensa ehf. og að embættið hafi einnig átt í viðskiptum við Origo hf. meðal annars um viðbætur og þróun á þremur nánar tilgreindum kerfum; Sögu sjúkraskrárkerfi, Heklu heilbrigðisneti og Heilsuveru, og snýr kæra máls þessa nú einnig að lögmæti innkaupa vegna þessara kerfa.

II

Kærandi byggir á því að embætti landlæknis og Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins hafi keypt myndsímtala- og fjarfundalausn af Sensa ehf. án útboðs í trássi við lög. Þessi kerfi hafi verið samþætt Sögu sjúkraskrá og Heilsuveru. Kærandi hafi fyrst orðið þessara innkaupa var eftir móttöku bréfs embættis landlæknis frá 5. febrúar 2021, þar sem upplýst hafi verið um viðskiptin. Byggir kærandi á því að umrædd innkaup séu umfram viðmiðunarfjárhæð samkvæmt lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup og því hafi borið að bjóða innkaupin út. Við mat á því hvort innkaupin séu umfram viðmiðunarfjárhæð verði að líta til greiðslna fyrir þróunarvinnu sem og allra leyfisgjalda og gjalda vegna tengdrar þróunar, s.s. á sviði öryggismála. Við mat á verðmæti innkaupanna verði að miða við að samningstíminn hafi verið óviss, þar sem lausnin hafi verið keypt til sex mánaða í senn og óvíst um framhaldið, en fyrir liggi að upphaflegur samningstími hafi verið framlengdur. Því beri að reikna út verðmæti samnings í samræmi við b. lið 2. mgr. 28. gr. laga um opinber innkaup. Þegar það sé gert, og að teknu tilliti til þeirra upplýsinga sem embætti landlæknis og Sensa ehf. hafa veitt um fjárhæð innkaupanna, hafi kaupin numið ríflega 17 milljónum króna án virðisaukaskatts, og hafi þá ekki verið tekið tillit til mögulegra greiðslna Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins til Sensa ehf. Því hafi innkaup þessi a.m.k. verði útboðsskyld á Íslandi. Þá hafi innkaupin ekki fallið undir rammasamning um hýsingar- og rekstrarþjónustu, enda taki sá samningur ekki til kaupa sértæks hugbúnaðar á sviði fjarheilbrigðisþjónustu. Og jafnvel þótt hluti kaupa hefði farið fram samkvæmt rammasamningi eigi ekki að draga þau kaup frá við mat á þeim hluta kaupanna sem ekki hafi verið keyptur samkvæmt rammasamningi, heldur eigi að miða við samanlagt virði allra þátta innkaupanna, sbr. 1. mgr. 29. gr., auk þess sem bannað sé að skipta samningum upp til að komast undan útboðsskyldu, sbr. 4. mgr. 25. gr. Þá sé mikið ósamræmi í málatilbúnaði embættis landlæknis um þetta, þar sem slegið sé í og úr með það hvort innkaupin hafi farið fram samkvæmt rammasamningi eður ei. Þar sem þessi innkaup hafi ekki verið boðin út, hafi varnaraðilar brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup. Þá er þeim málatilbúnaði embættis landlæknis, að innkaupin hafi verið heimil á grundvelli neyðarástands vegna Covid-19 faraldursins, sbr. c. lið 1. mgr. 39. gr. laga um opinber innkaup, mótmælt.

Kærandi byggir einnig á því að embætti landlæknis og Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins hafi átt að bjóða út samninga um gerð og þróun Sögu sjúkraskrár, Heklu heilbrigðsnets og Heilsuveru og síðari viðskipti um viðbætur og þróun við þessi kerfi, en ljóst sé að embætti landlæknis og Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins hafi átt í langvarandi reikningsviðskiptum við Origo hf. um vinnu við þessi kerfi. Ljóst sé að virði samninga um þróun umræddra kerfa hafi verið langt umfram viðmiðunarfjárhæðir vegna útboðsskyldu auk þess sem það liggi fyrir að greiðslur embættis landlæknis til Origo hf. vegna vinnu við þessi kerfi á árunum 2018 til 2021 hafi numið um 1,1 milljarði króna.

Kærandi mótmælir því að kæra hafi komið að liðnum kærufresti. Kærandi hafi haft grunsemdir um að embætti landlæknis hefði ekki fylgt útboðsreglum við kaup á þjónustu í tengslum við gerð fjarheilbrigðislausna, en hafi viljað fá betri vissu um brotið eða hafa einhver gögn um undir höndum sem styddu grun sinn, áður en kæru yrði beint til kærunefndar útboðsmála. Því hafi kærandi óskað frekari upplýsinga um innkaup embættis landlæknis að þessu leyti. Embætti landlæknis hafi svarað með bréfi 5. febrúar 2021 og þá fyrst hafi kærandi haft upplýsingar sem studdu grun hans um brot á útboðsreglum. Kæra hafi verið lögð fram 24. febrúar 2021 og því innan kærufrests. Þá sé ljóst að embætti landlæknis og Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins hafi átt í endurteknum reikningsviðskiptum við Origo hf. um langt árabil og verður að horfa til þess við mat á hvort sex mánaða kærufrestur sé liðinn vegna kröfu um óvirkni.

Kærandi mótmælir einnig að hann hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn þessa máls. Lögvarðir hagsmunir séu ekki skilyrði kæru þegar um er að ræða brot gegn skyldu til að bjóða út gerð samninga, sbr. 2. mgr. 105. gr. laga um opinber innkaup. Þá beri kærunefnd útboðsmála að taka málið til úrlausnar á grundvelli úrskurðar- og eftirlitshlutverks síns, sbr. 2. og 5. mgr. 103. gr. laganna. Þá beri ekki að horfa til þess hvort tæknilausn kæranda hafi fullnægt kröfum sem lög gera til slíkra lausna. Vafi sé um lagastoð tæknilegra krafna sem embætti landlæknis hefur sett auk þess sem ekkert liggi fyrir um hvort lausnir Origo hf. og Sensa ehf. hafi fullnægt tæknilegum kröfum. Þá geti það engu breytt um útboðsskyldu embættis landlæknis þó kærandi hafi ekki getað boðið lausn sem fullnægði ekki tæknilegum kröfum. Þá starfi kærandi á markaði sem heyrir undir opinber innkaup og hafi því, auk allra þeirra fyrirtækja sem starfi á þeim markaði, sérstaka hagsmuni af því að hið opinbera fari að settum lögum um opinber innkaup.

Kærandi mótmælir einnig þeim málatilbúnaði embættis landlæknis og Origo hf. um að hin kærðu innkaup séu undanþegin útboðsskyldu á grundvelli b. liðar 1. mgr. 39. gr. laga um opinber innkaup, vegna eignar- og höfundarréttar Origo hf. að kerfum Sögu sjúkraskrár, Heklu heilbrigðisneti og Heilsuveru. Um sé að ræða undantekningarreglu sem beri að skýra þröngt og hafi kaupandi sönnunarbyrðina fyrir því að unnt sé að beita ákvæðinu. Þá beri kaupanda að sýna fram á að aðrir raunhæfir valkostir hafi ekki getað komið til greina og verði að gera athugun á því áður en innkaup fara fram á grundvelli framangreinds ákvæðis. Embætti landlæknis hafi ekki framkvæmt athugun á því fyrirfram hvort hin kærðu innkaup hafi fallið undir ákvæði undantekningarreglunnar. Þá fái kærandi ekki sé að ákvæði í samningum við Origo hf. útiloki aðkomu annarra með þau kerfi sem um ræði. Í rammasamningi um hugbúnaðarþróun frá 2014 séu talin upp fjölmörg verkefni sem fleiri en Origo hf. geti sinnt. Samþætting fjarfundalausnar Sensa ehf. við umrædd kerfi sýni það. Þá sé embætti landlæknis eigandi Heklu heilbrigðisnets og því geti meint höfundarréttindi Origo hf. varla komið í veg fyrir útboð í tengslum við það kerfi. Þá sé að finna sérstaka heimild í höfundalögum nr. 73/1972 til að framkvæma nauðsynlegar aðgerðir, innan tiltekins ramma, til að ná fram rekstrarsamhæfni sjálfstæðs forrits við önnur forrit, sbr. 2. mgr. 42. gr. a. laganna. Auk þess sé óljóst um inntak höfundaréttar Origo hf. Höfundarréttur nái einungs til útfærslu hugmyndar að baki forriti, þ.e. frumkóða og „object“ kóða. Hugmyndir og grundvallarforsendur sem liggi að baki einstökum þáttum í forriti, þ.m.t. þær sem notendaviðmót byggja á, njóti ekki höfundarréttar. Ýmis álitamál séu um hvort höfundarréttur sé til staðar og ekki hafi farið fram rannsókn á því.

Kærandi mótmælir einnig þeim málatilbúnaði að þær breytingar sem hann hafi gert á kröfugerð sinni fyrir kærunefnd útboðsmála séu of seint fram komnar. Ekki eru sömu takmarkanir á breytingum í stjórnsýslumáli og fyrir dómstólum og breytt kröfugerð var fyrst gerð eftir að nýjar upplýsingar bárust með greinargerð embættis landlæknis 9. apríl 2021. Breytingarnar voru gerðar áður en 20 dagar voru liðnir frá því að hinar nýju upplýsingar lágu fyrir og því innan kærufrests.

Þá mótmælir kærandi þeim málatilbúnaði varnaraðila að innkaupin falli utan gildissviðs laga um opinber innkaup á grundvelli 2. mgr. 92. gr. laganna. CPV kóðar bendi þvert á móti til þess að kaup á lausnum til skráningar sjúkraupplýsinga falli undir gildissvið útboðstilskipunar Evrópusambandsins og því séu innkaup á slíkum lausnum útboðsskyld. Mörg dæmi séu um útboðsferli um kaup á rafrænum sjúkraskrárkerfum í Evrópu, þar sem þá sé oft um innkaup á vöru að ræða, og mörg dæmi séu um útboð á upplýsingakerfum á Íslandi. Ef ríkið útvisti grunnheilbrigðisþjónustu til einkaaðila gæti það fallið utan gildissviðs laga um opinber innkaup á grundvelli 2. mgr. 92. gr. En þeirri þjónustu að halda úti sjúkraskrárkerfi hafi ekki verið útvistað til Origo hf., heldur hafi einungis verið gerður samningur við fyrirtækið um gerð hugbúnaðar og viðhald hans og uppfærslu. Origo hf. veiti enga grunnheilbrigðisþjónustu sem geti verið grundvöllur þess að innkaupin hafi ekki verið útboðsskyld á grundvelli framangreinds ákvæðis. Heilbrigðisþjónusta sé auk þess almennt talin af efnahagslegum toga.

III

Varnaraðili embætti landlæknis byggir á því að kæra í málinu hafi komið fram að liðnum kærufresti samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í bréfi kæranda til embættis landlæknis 11. september 2020 hafi verið fullyrt að vinna embættisins við gerð hugbúnaðarlausna væri útboðsskyld, en ekki væri séð að kaupin hefðu verið boðin út. Því verði að miða upphaf kærufrests við þann tíma. Þá sé lengra en sex mánuðir frá því þau innkaup sem um ræðir hafi verið gerð og því sé sex mánaða frestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. einnig liðinn.

Einnig er byggt á því að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af kæru í máli þessu. Hugbúnaður og kerfi þau sem kærandi bjóði hafi ekki uppfyllt skilyrði viðkomandi laga og reglna til notkunar fyrir fjarheilbrigðisþjónustu fyrr en 17. febrúar 2021, en þá fyrst hafi öryggisúttekt á kerfi kæranda legið fyrir sem sé skilyrði fyrir því að tæknilausnir teljist fullnægja kröfum laga og reglna. Kærandi hafi því ekki haft yfir að ráða tæknilausn sem hægt væri að bjóða á samkeppnismarkaði fyrr en 17. febrúar 2021 og því hafi hann ekki lögvarða hagsmuni af kæru í máli þessu. Þá geti 2. mgr. 105. gr. laga um opinber innkaup ekki átt við þar sem ekkert brot til skyldu til að nota lögákveðið innkaupaferli eða auglýsa innkaup séu fyrir hendi. Þá bjóði kærandi heldur ekki upp á kerfi fyrir rafræna sjúkraskrár. Kærandi geti því ekki talist hafa starfað á markaði opinberra innkaupa og hafa sérstaka hagsmuni af því að reglur um opinber innkaup séu virt.

Ennfremur er byggt á því að Saga sjúkraskrárkerfið sé í eigu Origo hf., en embætti landlæknis og heilbrigðisstofnanir hafi notkunarleyfi á kerfinu. Hið sama eigi við um Heilsuveru. Origo hf. hafi því eignar- og höfundarréttindi að kerfunum og því verði breytingar á þeim ekki framkvæmdar af öðrum aðila en Origo hf. Þá hafi Hekla heilbrigðisnet verið hannað af Origo hf. í upphafi og starfsmenn þess fyrirtækis hafi einir þá þekkingu sem þurfi til að vinna með frumkóða þess kerfis, jafnvel þótt landlæknir eigi frumkóðann og ótakmarkaðan rétt til notkunar. Enginn annar aðili en Origo hf. komi því til greina þegar komi að þróun þessara kerfa. Því sé ekki mögulegt að bjóða út breytingar og viðbætur á kerfum þessum og það sé ekki skylt samkvæmt b. lið 1. mgr. 39. gr. laga um opinber innkaup. Þá er því haldið fram að gera þurfi breytingar á Sögu til að heilbrigðisstofnanir sem nota kerfið geti tengt við það annan hugbúnað, t.d. hugbúnað og kerfi til að nota við fjarheilbrigðisþjónustu.

Embætti landlæknis byggir einnig á því að ráðist hafi verið í þrjú tilraunaverkefni við breytingar á aðlögun á Sögu sjúkraskrárkerfinu, Heklu heilbrigðisneti og Heilsuveru til að hægt væri að veita fjarheilbrigðisþjónustu í formi myndsímtala. Um hafi verið að ræða tilraunaverkefni til sex mánaða, en reynsluna úr því hafi átt að nýta til að bjóða út fjarfundalausnir fyrir heilbrigðisstofnanir. Útboð á þessum kerfum hafi tafist vegna Covid 19, en af c. lið 1. mgr. 39. gr. laga um opinber innkaup leiði að ekki sé skylt að bjóða út innkaup ef fyrir hendi sé aðkallandi neyðarástand. Því hafi verið samið við Sensa ehf. um framlengingu á tilraunaverkefninu. Samanlagður kostnaður vegna þessa hafi verið undir viðmiðunarfjárhæðum vegna útboðsskyldu. Embætti landlæknis byggir á því að þessi innkaup hafi ekki farið fram á grundvelli rammasamnings Ríkiskaupa um hýsingu og rekstrarþjónustu, nema hluti þeirra sem nemur 4.829.153 krónum.

Einnig er byggt á því að vegna breytingar á málatilbúnaði kæranda undir rekstri málsins hjá kærunefnd útboðsmála, þar sem kröfur lúti ekki eingöngu að kaupum á fjarfundalausn heldur nú einnig að kerfum Sögu sjúkraskrár, Heklu heilbrigðisneti og Heilsuveru, eigi að taka þann hluta málsins fyrir í nýju máli og gefa öðrum hagsmunaaðilum, s.s. handhöfum fjárveitingavalds, Landspítala og öðrum heilbrigðisstofnunum, tækifæri til að tjá sig.

Einnig er byggt á því að árið 2012 hafi velferðarráðuneytið kannað fýsileika þess að innleiða nýtt rafrænt sjúkraskrárkerfi sem myndi leysa af hólmi Sögu sjúkraskrá. Niðurstaðan hafi verið sú að heildarkostnaður við að innleiða nýtt sjúkraskrárkerfi væri um 12,2 milljarðar króna og að áætlaður rekstrarkostnaður myndi aukast um 307 milljónir króna á ári á verðlagi þess árs. Þá fælist töluverð áhætta í því að taka upp nýtt kerfi. Niðurstaða velferðarráðuneytisins hafi því verið að hvorki væru fjárhagslegar forsendur né fjárlagaheimildir fyrir því að fara í kaup og innleiðingu á nýju kerfi. Engu að síður væri nauðsynlegt að þróa kerfið frekar og gera á því breytingar og bæta virkni. Markmið laga um opinber innkaup sé meðal annars að stuðla að skynsamlegri meðferð almannafjár. Ekki hafi verið hagkvæmt að bjóða út nýtt kerfi þegar fyrir lægi að kostnaður væri svona mikill. Enginn aðili geti boðið sjúkraskrárkerfi í fullum rekstri á því verði sem Saga sjúkraskrá hafi verið byggð upp fyrir. Þá er einnig byggt á því að ekki sé hægt að skylda opinbera aðila til útboðs nema fjárheimildir séu fyrir hendi, sbr. lög 123/2015 um fjárreiður ríkisins og 111. gr. laga um opinber innkaup. Auk þess sé það opinberra aðila sjálfra að skilgreina þarfir sínar og þeir hafi forræði á því hvað þeir kaupi inn.

Embætti landlæknis byggir einnig á því að samningar um Sögu sjúkraskrá, Heklu heilbrigðisnet og Heilsuveru teljist ekki þjónustusamningar í skilningi 4. gr. laga um opinber innkaup. Ekki sé um að ræða hagnaðardrifna starfsemi heldur verkefni sem snúi að veitingu heilbrigðisþjónustu. Uppbygging og rekstur þessara kerfa sé órjúfanlegur hluti af rekstri heilbrigðiskerfisins sem ríkið rekur án þess að leitast við að stunda hagnaðardrifna starfsemi heldur eingöngu til að sinna samfélagslegum skyldum með því að veita almenningi heilbrigðisþjónustu. Þá sé um innkaup að ræða sem falli undir 2. mgr. 92. gr. laganna en samkvæmt ákvæðinu taka lögin ekki til þjónustu í almannaþágu sem ekki er af efnahagslegum toga.

Embætti landlæknis byggir einnig á því að skilyrði fyrir óvirkni séu ekki fyrir hendi, en ef kærunefnd útboðsmála telji skilyrði vera fyrir hendi verði óvirkni samt sem áður hafnað með vísan til 117. gr. laga um opinber innkaup þar sem brýnir almannahagsmunir geri áframhaldandi framkvæmd samninganna nauðsynlega. Kerfi þau sem um ræði séu grundvallarforsenda fyrir veitingu heilbrigðisþjónustu í landinu og því séu líf og heilsa almennings undir. Þá er þess einnig krafist að verði fallist á kröfur kæranda verði réttaráhrifum úrskurðarins frestað á meðan málið sé borið undir dómstóla.

IV

Varnaraðili Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins byggir á því að hún hafi ekki gert neina samninga um þróun Sögu sjúkraskrár, Heklu heilbrigðisnets eða Heilsuveru, sem tengsl hafi við sértækar hugbúnaðarlausnir fyrir veitingu fjarheilbrigðisþjónustu, hvorki við Origo hf. né Sensa ehf. Með netspjalli á vef Heilsuveru sé ekki veitt fjarheilbrigðisþjónusta. Lögvarðir hagsmunir kæranda lúti að sértækum hugbúnaðarlausnum til veitingar fjarheilbrigðislausna.

Þá byggir Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins á því að engin innkaup af hálfu þess hafi átt sér stað er rúmist innan upphaflegrar kröfugerðar kæranda í kæru sem afmörkuð hafi verið við samningskaup um vöru- og þjónustu um gerð fjarheilbrigðislausna. Kröfur kæranda séu með hliðsjón af málatilbúnaði hans ótækar til efnismeðferðar og eigi það sérstaklega við um meintar og óljósar kröfur varðandi samninga heilsugæslunnar við Origo hf. um nytjaleyfi að Sögu sjúkraskrárkerfi. Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins sé ekki stætt á öðru en að taka til efnislegra varna varðandi meintar og óljósar kröfur kæranda um nytjaleyfissamninga að Sögu sjúkraskrárkerfi enda séu í málinu undirliggjandi brýnir almannahagsmunir íbúa höfuðborgarsvæðisins og annarra sem þar dvelja um lengri eða skemmri tíma. Samningssamband heilsugæslunnar við Origo hf. sé um nytjaleyfi að Sögu sjúkraskrárkerfi og tengist með beinum hætti og leiði af samningi heilbrigðisráðuneytisins við Gagnalind hf. frá 10. júní 1993 sem og samningum embættis landlæknis við Origo hf. frá 25. nóvember 2014. Kostnaður af þróun þess kerfis hefur verið hjá ráðuneyti og síðar embætti landlæknis.

Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins byggir einnig á því að vísa beri málinu frá kærunefnd útboðsmála þar sem rafrænt sjúkraskrárkerfi sé þjónusta í almannaþágu og tengist jafnframt órjúfanlegum böndum heilbrigðiþjónustu varnaraðila í almannaþágu sem ekki er af efnahagslegum toga, sbr. lokamálsliður 2. mgr. 92. gr. laga um opinber innkaup. Vísað er til þess að lögbundið hlutverk Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins sé meðal annars að veita heilbrigðisþjónustu fyrir íbúa höfuðborgarsvæðisins og aðra sem þar dvelja í lengri eða skemmri tíma. Þá beri heilsugæslunni að tryggja starfsfólki stofnunarinnar aðgang að viðunandi starfsumhverfi fyrir rafræna sjúkraskrá. Afnotaréttur Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins að Sögu sjúkraskrá eigi rætur að rekja til samnings heilbrigðisráðuneytisins við Gagnalind hf. frá 1993. Í ljósi framangreinds falli innkaup Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins á nytjaleyfum Sögu utan gildissviðs laga um opinber innkaup þar sem ekki sé um að ræða þjónustusamning í skilningi laganna, sbr. 35. tl. 2. gr. og 1. og 4. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þjónusta sem teljist ekki til hagnaðardrifinnar starfsemi, þ.e. sem ekki er af efnahagslegum toga, teljist ekki til þjónustusamnings í skilningi laga um opinber innkaup. Rafræn sjúkraskrá tengist órjúfanlegum böndum heilbrigðismeðferð sem varnaraðili veitir og sé þjónusta á grundvelli þess ekki af efnahagslegum toga enda hafi hvorki íslenska ríkið né Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins það að markmiði að stunda hagnaðardrifna starfsemi með slíkum innviðum.

Þá byggir Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins einnig á því að krafa kæranda hvað varði nytjaleyfisgreiðslur séu óljósar og ekki tækar til efnislegrar meðferðar. Þá hafi viðbótarkröfur kæranda í málinu hvað varði meðal annars Sögu sjúkraskrárkerfi, komið að liðnum kærufresti.
Kærandi hafi auk þess vitað um nytjaleyfisgreiðslur Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins til Origo hf. um langt skeið enda starfi kærandi á sérhæfðum markaði fyrir hugbúnaðarlausnir á heilbrigðissviði og alkunna sé að allar opinberar heilsugæslustöðvar notist við Sögu sjúkraskrá enda liggi fyrir að markaðshlutdeild Origo hf. á markaði fyrir rafræn sjúkraskrárkerfi á Íslandi sé 95%. Þá er byggt á því að upphafleg kaup á kerfinu hafi farið fram með samningi heilbrigðisráðuneytisins við Gagnalind frá 1993. Ekki hafi verið skylt að bjóða út innkaupin þá. Þá verði Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins ekki skylduð til að bjóða út nýtt kerfi eða ráðast í ný innkaup á kerfi sem það hvorki þarf né vill né hefur fjárheimildir til að kaupa. Nytjaleyfisgreiðslur fyrir kerfið séu heimilar án útboðs á grundvelli b. liðar 1. mgr. 39. gr. laga um opinber innkaup. Auk þess beri að hafna kröfu um óvirkni á grundvelli brýnna almannahagsmuna, sbr. 117. gr. um opinber innkaup, með vísan til hlutverks Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins og mikilvægi þjónustunnar sem stofnunin veitir, eða heimila áframhaldandi notkun kerfisins um nokkurra ára skeið þar sem innleiðing á nýjum hugbúnaði taki tíma.

V

Origo hf. byggir á því að kerfi Sögu sjúkraskrár og Heilsuveru sé að fullu í eigu fyrirtækisins. Hekla heilbrigðisnet sé einnig í eigu Origo hf. en embætti landlæknis hafi takmörkuð eignarréttindi að lausninni. Kæruefni málsins varði þróun á myndsímtalalausn í Sögu sjúkraskrárkerfinu og Heilsuveru. Fyrirtækið hafi komið að því verkefni til að samþætta og þróa umrædda virkni við Sögu og Heilsuveru en myndasamtalalausnin sjálf hafi verið keypt af Sensa ehf. Origo hf. hafi ekki komið að gerð þeirra samninga. Þessi þróun byggi á samningi milli embættis landlæknis og Origo hf. um hugbúnaðarþróun við breytingar og viðbætur á Sögu sjúkraskrá og tengdum hugbúnaði.

Origo hf. byggir á því að þótt unnt sé að bjóða út þá kjarnavirkni að stofna og opna myndsamtöl við sjúkling geti samþætting slíkrar virkni við lausnir í eigu Origo hf. ekki komið til álita nema með leyfi fyrirtækisins. Þar sem Origo hf. sé eigandi framangreindra kerfa og eigandi allra hugverkaréttinda sem tengist þeim sé fyrirtækið eitt bært til að sjá um samþættingu myndsamtalavirkni við kerfi Sögu sjúkraskrár og Heilsuveru. Því liggi bæði tæknilegar ástæður sem og lögverndaður einkaréttur að baki því að varnaraðili gat einn komið að umræddri samþættingu. Lög um opinber innkaup, sbr. b. liður 1. mgr. 39. gr., heimila bein samningskaup þegar svo standi á. Þá er byggt á því að kostnaður við kaup myndsímtalakerfisins hafi verið 7.916.460 krónur sem sé langt undir viðmiðunarfjárhæðum vegna útboðsskyldu. Komist kærunefnd að því að innkaupunum hafi verið skipt upp eigi að horfa til 2. mgr. 29. gr. laga um opinber innkaup sem heimila að gerðir séu einstakir samningar án útboðs fyrir allt að 20% af samanlagðri heildarfjárhæð allra samningshluta. Þá er einnig byggt á því að kæra hafi komið að liðnum kærufresti, en af upplýsingabeiðni kæranda til embættis landlæknis 11. september 2020 megi ráða að kærandi hafi þegar haft vitneskju um þau innkaup sem hann hafi fyrst kært í febrúar 2021. Þá hafi viðbótarkröfur kæranda einnig komið fram að liðnum kærufresti auk þess sem sex mánaða kærufrestur vegna krafna um óvirkni sé liðinn.

Origo hf. byggir einnig á því að ekki sé unnt að gera embætti landlæknis að segja upp samningum um þróun framangreindra kerfa þar sem þegar gerðir samningar séu bindandi, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga um opinber innkaup auk þess sem skilyrði fyrir uppsögn samninga samkvæmt 91. gr. laganna séu ekki fyrir hendi. Þá sé ekki á grundvelli 111. gr. laganna heimilt að gera embætti landlæknis skylt að bjóða út þjónustu sem þegar hefur verið veitt. Þá eigi ekki að óvirkja samninga um umrædd kerfi vegna brýnna almannahagsmuna, sbr. 1. mgr. 117. gr. laga um opinber innkaup, sem gera áframhaldandi framkvæmd samninga nauðsynlega. Einnig er byggt á því að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins þar sem starfsemi kæranda lýtur einungis að því að þróa og þjónusta tæknilausnir í tengslum við veitingu fjarheilbrigðisþjónustu.

VI

Sensa ehf. byggir á því að embætti landlæknis hafi verið í viðskiptum við félagið vegna leyfa og þjónustu vegna fjarfundabúnaðar. Sú þjónusta og búnaður sem fyrirtækið hafi selt embætti landlæknis hafi að hluta til fallið undir rammasamning um hýsingu og rekstrarþjónustu. Umfang annarra viðskipta, miðað við fjögur sex mánaða leyfistímabil frá 19. desember 2019 til 19. desember 2021, og annars kostnaðar, nemi 7.180.921 krónum án virðisaukaskatts. Umrædd fjárhæð er undir viðmiðunarfjárhæðum vegna útboðsskyldu. Þá hafi einungis verið gerður tímabundinn samningur til sex mánaða, sem framlengdist ekki sjálfkrafa. Ekkert er í hendi um það að embætti landlæknis muni endurnýja leyfin er núgildandi leyfistímabil renni sitt skeið á enda. Ekki beri því að reikna verðmæti umrædds samnings á grundvelli 2. mgr. 28. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá megi færa fyrir því rök að kaupin hafi verið heimil á grundvelli c. liðar 1. mgr. 39. gr. laga um opinber innkaup með hliðsjón af því ástandi sem ríkt hafi í þjóðfélaginu. Þá er byggt á því að kæra í máli þessu hafi kæra komið fram að liðnum kærufresti.

VII

A.

Í máli þessu deila aðilar um innkaup og þróun á hugbúnaði sem er nýttur í heilbrigðiskerfinu og tengdri þjónustu. Við meðferð málsins hefur embætti landlæknis gert grein fyrir hugbúnaðinum sem um ræðir og því umhverfi sem hann er starfræktur í. Þannig sé til staðar Hekla heilbrigðisnet, gagnanet milli heilbrigðisstofnana sem miðlar og veitir aðgang að heilbrigðisupplýsingum, s.s. lyfjagátt, bólusetningargátt, miðlun rannsóknarbeiðna og niðurstaðna, vottorða og læknabréfa. Einstakar heilbrigðisstofnanir búi síðan yfir sjúkraskrárkerfum. Algengast sé að þær noti svonefnt Saga sjúkraskrárkerfi. Gjarnan sé nefnt að fjöldi þeirra stofnana sem noti það sé yfir 90% og jafnvel yfir 95%. Loks sé til staðar kerfi, nefnt Heilsuvera, sem sé einn miðlægur gluggi almennings að eigin heilsufars- og sjúkraskrárupplýsingum.

B.

Varnaraðilar mótmæla því að sóknaraðili eigi lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins og krefjast frávísunar þess á þeim grundvelli.

Samkvæmt 2. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 eru lögvarðir hagsmunir ekki skilyrði kæru þegar um er að ræða ætlað brot gegn skyldu til að auglýsa innkaup. Þetta ákvæði hefur staðið efnislega óbreytt í lögum um opinber innkaup frá setningu laga nr. 58/2013. Í athugasemdum við frumvarp sem varð að þeim lögum kom fram að þegar innkaup væru gerð heimildarlaust án útboðsauglýsingar gæti verið miklum erfiðleikum bundið að sýna fram á lögvarða hagsmuni. Gæti það leitt til þess að enginn hefði möguleika til að hnekkja ákvörðun kaupanda. Þar sem slík staða var talin ganga þvert gegn markmiði tilskipunar nr. 2007/66/EB þótti rétt að slaka á kröfum um lögvarða hagsmuni í þessum tilvikum.

Kærandi byggir mál þetta á því að tiltekin innkaup varnaraðila hafi átt sér stað heimildarlaust án útboðsauglýsingar. Af hálfu varnaraðila er því ekki borið við að umrædd innkaup hafi í reynd verið auglýst. Með vísan til þessa getur tilvist eða skortur lögvarinna hagsmuna engu skipt fyrir meðferð málsins og því verður af þeirri ástæðu ekki vísað frá nefndinni vegna ætlaðs skorts á þeim.

C.

Í máli þessu hefur kærandi undir meðferð málsins gert nýjar kröfur til viðbótar þeim sem hann gerði í kæru. Varnaraðilar mótmæla heimild hans til þessa.

Í kæru máls þessa gerði kærandi þá aðalkröfu að samningar varnaraðila við Origo hf. og Sensa ehf. um kaup vara og þjónustu við gerð fjarheilbrigðislausna yrðu lýstir óvirkir, að varnaraðilum yrði gert að sæta viðurlögum og bjóða innkaupin út. Þegar athugasemdir varnaraðila lágu fyrir jók kærandi hins vegar við aðalkröfu sína og gerði þá viðbótarkröfu að samningar varnaraðila við Origo hf. um rafræn sjúkraskrárkerfi, kerfi Heilsuveru og Heklu heilbrigðisnets yrðu lýstir óvirkir, varnaraðilum yrði gert að sæta viðurlögum og bjóða innkaupin út. Þá gerði kærandi samsvarandi viðbætur við varakröfu sína.

Kærandi kvaðst gera þetta á þeim grundvelli að í athugasemdum varnaraðila hafi komið fram upplýsingar um eignarrétt á Sögu, Heilsuveru og Heklu. Þá hafi komið fram að reikningsviðskipti hefðu verið stunduð svo áratugum skipti milli aðila og varnaraðilar hafi borið því við að þau væru ekki útboðsskyld.

Varnaraðilar mótmæla því að kæranda sé heimilt að auka við kröfugerð sína með þessum hætti. Þeir segja breytingu kæranda á kröfugerð fela í sér gerbreytingu á stjórnsýslumálinu. Verði henni ekki komið að nema með nýrri kæru.

Við úrlausn þessa álitamáls verður að hafa í huga að starfsemi kærunefndar útboðsmála telst til stjórnsýslu ríkisins. Almennar reglur stjórnsýsluréttar gilda því um störf hennar nema annað leiði af lögum, sbr. til hliðsjónar ákvarðanir kærunefndar í málum nr. 27/2021 og 32/2021. Þær réttarfarsreglur og sjónarmið sem gilda fyrir dómstólum, svo sem málsforræðisreglan og útilokunarreglan, eiga því ekki við í störfum nefndarinnar nema að því marki sem lög mæla sérstaklega fyrir um. Þetta verður að hafa hugfast við athugun þess að hvaða marki lög nr. 120/2016 mæla fyrir um útilokun krafna og málsástæðna og forræði málsaðila.

Í 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 er mælt fyrir að í kæru skuli koma fram upplýsingar um kæranda, þann aðila sem kæra beinist að og ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem er kærð. Þá skulu koma fram kröfur kæranda ásamt stuttri lýsingu málsatvika og málsástæðna og rökstuðningur. Í 3. mgr. er svo mælt fyrir um að kærunefndin skuli, í þeim tilvikum að kæra uppfylli ekki skilyrði 2. mgr., beina því til kæranda að bæta úr annmörkum á kæru innan hæfilegs frests. Verði hann ekki við því skuli kærunni vísað frá. Í 4. mgr. er þá mælt fyrir um að kærunefnd sé jafnan heimilt að beina því til kæranda að leggja fram frekari gögn eða upplýsingar máli til skýringar ef hún telur málið ekki nægjanlega upplýst og setja honum ákveðinn frest í því skyni. Í 5. mgr. er mælt fyrir um að greiða skuli fyrir hverja kæru kærugjald að fjárhæð 150.000 krónur. Í 108. gr. er fjallað um meðferð kæru og gagnaöflun undir meðferð máls. Þar segir í 4. mgr. að nefndin geti krafist þess að málsaðilar leggi fram öll þau gögn og aðrar upplýsingar sem málið varðar.

Hvergi er í þessum lagaákvæðum mælt fyrir um útilokun krafna og málsástæðna sem ekki koma fram í kæru. Þess í stað segir í 7. mgr. 108. gr. að um meðferð mála fyrir kærunefndinni fari að öðru leyti eftir stjórnsýslulögum, en í því felst að kærunefndin eigi að gæta þess við meðferð mála, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því.

Í 10. gr. stjórnsýslulaga hefur verið talið felast að stjórnvöld séu ábyrg fyrir því að mál séu nægjanlega upplýst áður en þau taki ákvörðun. Þau verði að líta til allra atvika í viðkomandi máli, sem nauðsynlegt sé að upplýsa, til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun og lögum samkvæmt. Það ráðist síðan af eðli stjórnsýslumáls og þeirri réttarheimild sem sé grundvöllur ákvörðunar, en ekki umsókn aðila einni og sér, hvaða upplýsinga þurfi að afla til þess að rannsókn teljist fullnægjandi. Þá hafi aðili, þegar ekki sé mælt fyrir um annað í lögum, víðtækar heimildir til að koma að nýjum kröfum, málsástæðum og upplýsingum um málsatvik. Eigi þetta einnig við úrskurði æðri stjórnvalda, sbr. til hliðsjónar álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 10975/2021 og dóma Hæstaréttar í málum nr. 114/2001 og 458/2002. Eðli mála fyrir kærunefnd útboðsmála leiðir ekki til þess að rétt geti talist að skerða þessar víðtæku heimildir aðila nema síður sé. Þannig liggja við frágang kæru til nefndarinnar iðulega fyrir takmarkaðar upplýsingar vegna stuttra kærufresta, svo sem um eiginleika annarra tilboða eða samninga. Verður því að játa aðilum víðtæka heimild til að breyta kröfugerð og málatilbúnaði eftir því sem atvik mála skýrast og sjónarmið annarra aðila koma fram. Sú heimild getur þó takmarkast af því hvort aukin kröfugerð beinist t.d. að innkaupum sem upphafleg kæra laut ekki að eða að aðilum sem enga aðild hafa áður átt að máli.

Í kæru er gerð grein fyrir grundvelli kæru og sagt að hann sé m.a. sá að kærandi hafi orðið þess áskynja í samskiptum við landlækni að embættið standi að þróunarverkefnum á sértækum hugbúnaðarlausnum. Í kæru eru síðan rakin samskipti kæranda við landlækni sem lutu einkum að þróun hugbúnaðar til að unnt væri að veita fjarheilbrigðisþjónustu. Í kærunni er hins vegar einnig gerð að umtalsefni þróun landlæknis á virkni þessu tengdri í Sögu, Heilsuveru og Heklu. Hún hafi í upphaflegum svörum landlæknis verið sögð byggð á rammasamningi Origo hf. við landlækni og fram hafi komið að ekkert útboð hafi farið fram á þeirri þjónustu í fimm ár. Síðan er sagt að upplýsingar kæranda sýni að varnaraðilar hafi átt í umfangsmiklum viðskiptum án útboðs við Origo hf. og Sensa ehf. um kaup á vörum og eftir atvikum þróun sem tengist fjarheilbrigðislausnum og margt bendi til að um sé að ræða viðvarandi samningskaup vegna áframhaldandi notkunar sértækra hugbúnaðarlausna.

Í kærunni er vísað til þess að kröfugerð kæranda, eins og hún standi, endurspegli þá staðreynd að upplýsingar hafi ekki fengist um samninga varnaraðila við Origo hf. og Sensa ehf. svo sem um fjölda þeirra, dagsetningar og fjárhæðir. Þá er þess farið á leit við kærunefndina að hún krefji varnaraðila um upplýsingar um þá samninga sem þeir hafi gert við Origo hf. og Sensa ehf. vegna þróunar hugbúnaðarlausna. Í framhaldinu áskilji kærandi sér rétt til að leggja fram frekari kröfur eða skerpa á kröfugerð.

Undir meðferð málsins hafa komið fram margvíslegar upplýsingar sem varpa nánara ljósi á hvernig staðið hefur verið að þróun hugbúnaðarlausna fyrir heilbrigðiskerfið. Meðal annars kom í ljós að yfirlýsingar embættis landlæknis í bréfi til kæranda 5. febrúar 2021 um tilvist tiltekins rammasamnings voru að vissu leyti villandi. Þetta birtist m.a. í greinargerðum varnaraðila um kæru málsins. Við svo búið gerði kærandi sérstakar athugasemdir og tiltók að fram væri komið að varnaraðilar hefðu átt í umfangsmiklum reikningsviðskiptum við Origo hf. um áratugabil, sem hlaupa á fleiri milljörðum króna, í tengslum við alla þræði rafræns sjúkraskrárkerfis. Þá jók hann við kröfur sínar, líkt og lýst er að framan.

Með vísan til alls þessa verður að álíta að kæranda hafi verið heimilt að auka við kröfu sína en þó aðeins að því marki sem viðbótarkrafa hans lýtur að hugbúnaðarþróun á vegum varnaraðila á rafrænu sjúkraskrárkerfi, kerfi Heilsuveru og Heklu heilbrigðisneti. Á hinn bóginn hafi kæranda ekki verið heimilt að beina kröfugerð sinni að gerð einstakra nytjaleyfissamninga um Sögu sjúkrarskrárkerfið. Í kæru máls er ekki fjallað um þessa nytjaleyfissamninga með neinum viðhlítandi hætti. Þó hefur verið upplýst að fjöldi sjúkrastofnana sem eiga enga aðild að máli þessu hafi gert slíka samninga en að varnaraðili landlæknir eigi enga aðild að þeim. Þykir því óhjákvæmilegt að vísa kröfu kæranda frá að því marki sem hún lýtur að einstökum nytjaleyfissamningum um sjúkraskrárkerfið Sögu.

D.

Varnaraðilar krefjast frávísunar málsins á þeirri forsendu að kæra í málinu sé ekki komin fram innan kærufresta. Kærandi mótmælir þessu og byggir á því að kæran hafi komið fram innan fresta.

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Af 2. málsl. ákvæðisins leiðir að kröfu um óvirkni samnings er heimilt að bera undir kærunefnd útboðsmála innan 30 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Þó verður krafa um óvirkni samnings ekki höfð uppi þegar sex mánuðir eru liðnir frá gerð hans, sbr. 3. málsl. ákvæðisins.

Í 2. tölul. 1. mgr. kemur fram að við nánari ákvörðun frestsins skuli, þegar höfð sé uppi krafa um óvirkni samnings sem gerður hefur verið án undanfarandi útboðsauglýsingar, miða upphaf frests við eftirfarandi birtingu tilkynningar um gerð samningsins í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins, enda komi þar fram rökstuðningur ákvörðunar kaupanda um að auglýsa ekki innkaup. Ákvæði um möguleika kærunefndar útboðsmála til að lýsa samning óvirkan var fyrst lögfest með lögum nr. 58/2013 sem breyttu þágildandi lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup, en breytingarlögin fólu í sér innleiðingu á tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2007/66/EB um breytingu á tilskipunum ráðsins 89/665/EBE og 92/13/EB að því er varðar aukna skilvirkni í meðferð kærumála vegna gerðar opinberra samninga. Samsvarandi ákvæði, um heimild fyrir aðildarríki til að setja reglur um hámarksfresti til að hafa uppi kröfu um óvirkni samnings, er að finna í b. lið 1. tölul. 2. gr. tilskipunar 2007/66/EB. Í inngangsorðum tilskipunarinnar er jafnframt rætt um mikilvægi þess að tímatakmörk séu fyrir hendi varðandi kröfu um óvirkni samninga, m.a. með tilliti til réttaröryggissjónarmiða.

Af orðalagi 2. og 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, sbr. og 2. tölul. málsgreinarinnar, verður ráðið að 30 daga kærufrestur skuli hefjast þegar tilkynning um gerð samnings án undanfarandi útboðs er birt í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins ásamt rökstuðningi. Óháð slíkri tilkynningu skuli kærufrestur vegna krafna um óvirkni samnings vera sex mánuðir frá því að samningur var gerður, sbr. t.d. til hliðsjónar úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 21/2021. Fær þessi túlkun einnig stoð í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi því sem varð að breytingarlögum nr. 58/2013, sem breyttu þágildandi lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup, sem og orðalagi 2. gr. f tilskipunar 2007/66/EB. Frestur til þess að hafa uppi kröfu um óvirkni samnings án undanfarandi útboðs hefst því við birtingu tilkynningar með viðhlítandi rökstuðningi samkvæmt framansögðu en verður þó, sé engin tilkynning birt, aldrei lengri en sex mánuðir frá gerð hans.

Aðalkrafa kæranda lýtur m.a. að því að samningar á milli varnaraðila um hugbúnaðarþróun við Origo hf. og Sensa ehf. verði lýstir óvirkir, en áður hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að vísa beri frá þeim hluta kærunnar sem lýtur að nytjaleyfum. Að því marki sem krafan sem eftir stendur er um óvirkni gildir um kröfuna sex mánaða frestur 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. frá gerð samnings.

Kærandi heldur því fram að enginn skriflegur samningur hafi verið gerður um kaup varnaraðila á vörum og þjónustu sem tengjast hugbúnaðarþróun Sögu, Heklu og Heilsuveru, hvorki við Sensa ehf. né Origo hf. Fremur hafi verið um að ræða endurtekin viðskipti. Þannig hafi aðilar endurnýjað samningssamband sitt með reglubundnum hætti með endurteknum viðskiptum. Af þeim sökum geti sex mánaða frestur til að gera kröfu um óvirkni ekki átt við um samninga þessa.

Varnaraðilar mótmæla þessu og benda á að miða eigi við að landlæknir hafi gert samning við Sensa ehf. um fjarheilbrigðislausnir á árinu 2019, að landlæknir og Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins hafi gert samning við TM Software hf. (síðar yfirtekið af Origo hf.) um þróun og vinnu við Heilsuveru 14. febrúar 2013, að landlæknir hafi gert samninga við Origo hf. sama aðila um hugbúnaðarþróun Sögu, annars vegar, og framtíðarsýn, hins vegar, 25. nóvember 2014. Af því leiði að sex mánaða frestur til að gera kröfu um óvirkni þessara samninga sé liðinn.

Að því er varðar samning landlæknis við Sensa ehf. þá liggur fyrir að við upphaf samstarfs landlæknis og Sensa ehf. var ekki gengið frá sérstökum samningi sem tilgreindi verð og þau verkefni sem óskað var eftir að Sensa ehf. ynni. Þvert á móti liggur fyrir að samstarf landlæknis og Sensa ehf. þróaðist eftir því sem tímanum vatt fram og var endurnýjað á sex mánaða fresti. Síðast áður en kæra barst nefndinni átti slík endurnýjun sér stað 19. desember 2020. Af því leiðir að þegar kæran barst og þessi krafa var gerð voru ekki liðnir sex mánuðir frá því sú endurnýjun átti sér stað. Krafa kæranda að því er varðar þetta samningssamband telst því hafa komið fram innan sex mánaða kærufrestsins, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar í máli nr. 1/2020.

Að því er varðar samning landlæknis og Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins við Origo hf. frá 14. febrúar 2013 um þróun og vinnu við Heilsuveru skal nefnt að frá honum var gengið með sérstöku samningsskjali. Í 3. gr. samningsins kemur fram að miðað sé við að vinna við verkefnið hefjist 1. febrúar 2013 og að verkefninu ljúki fyrir árslok 2013. Í 4. gr. kemur fram að greiðslur fyrir vinnuna skuli greiða í þremur hlutum, fyrsta hlutann við undirskrift, þann næsta 30. júní 2013 og afgang við verklok. Þá segir í 5. gr. að samningurinn taki gildi við undirritun og ljúki við verklok. Í ákvæði 6.8 er þess síðan getið að allar breytingar á samningnum skuli gerðar skriflega.

Að því er varðar samningana tvo sem landlæknir gerði við Origo hf. 25. nóvember 2014 um hugbúnaðarþróun Sögu, annars vegar, og vinnu við framtíðarsýn Sögu, hins vegar, skal nefnt að frá þeim var gengið með gerð sérstakra samningsskjala. Í 5. gr. þessara samninga er þeim markaður gildistími til 25. nóvember 2017 en þó þannig að landlæknir gat óskað framlengingar um eitt ár samkvæmt sérstöku samningsákvæði. Af því leiddi þó umtalsverða hækkun endurgjalds samkvæmt samningnum. Í ákvæði samninganna 7.7 er þess getið að allar breytingar á þeim skuli gerðar skriflega.

Upplýst hefur verið að engir skriflegir samningar hafi verið gerðir í stað þessara samninga, líkt og hefði þó verið skylt, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þannig verður einnig að líta svo á að þetta samningssamband hafi verið endurnýjað með reglubundnum hætti með endurteknum kaupum á þróun og vinnu við Sögu og Heilsuveru. Krafa kæranda sem kom fram 27. apríl 2021 að því er varðar þetta samningssamband telst því einnig hafa komið fram innan sex mánaða kærufrestsins, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar í máli nr. 1/2020.

Loks virðist sem enginn skriflegur samningur hafi nokkru sinni verið gerður um aðkomu Origo hf. að gerð og þróun Heklu. Var þó skylt að formbinda slíka samninga, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016. Hið eina sem liggur fyrir er yfirlit sem sýnir að á árunum 2018 til 2021 greiddi Origo hf. 229.939.889 krónur án virðisaukaskatts fyrir margvíslega þjónustu sem tengist Heklu. Er því óhjákvæmilegt að líta svo á að samningssamband um þessa þjónustu hafi verið endurnýjað með reglubundnum hætti með endurteknum kaupum. Krafa kæranda að því er þessi kaup varðar sem kom fram 27. apríl 2021 telst því einnig hafa komið fram innan sex mánaða kærufrestsins.

Verður þá tekið til skoðunar að hve miklu leyti 20 og 30 daga frestur 1. og 2. málsl. 1. mgr. 106. gr. geti átt við í málinu. Þar er þess að gæta að allir þeir samningar sem fjallað er um í málinu voru gerðar án undanfarandi útboðsauglýsingar. Þá er upplýst að engar tilkynningar voru birtar um gerð þeirra í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins. Af því leiðir að 20 og 30 daga frestirnir hafa ekki enn byrjað að líða. Krafa kæranda telst því fram komin innan þessara fresta.

Án þess að það hafi þýðingu fyrir úrlausn máls má nefna að mat á því hvort kærandi hafi mátt vita um það athafnaleysi sem hann beinir kæru sinni að ræðst m.a. af þeim upplýsingum sem hann hafði og áreiðanleika þeirra. Umrædd innkaup voru ekki boðin út og kærandi beindi nánar tilteknum spurningum til varnaraðila í aðdraganda kærunnar. Í bréfaskiptum aðila í aðdraganda málsins voru upplýsingar til kæranda um tilvist rammasamnings að vissu leyti villandi. Þá fæst ekki séð að varnaraðilar hafi vakið athygli kæranda á því á grundvelli almennrar leiðbeiningarskyldu stjórnvalda að kærufrestur vegna þeirra innkaupa sem fjallað var um væri að mati þeirri þegar hafinn, sbr. til hliðsjónar 7. gr. stjórnsýslulaga. Þótt kærandi kunni þannig að hafa búið yfir almennri vitneskju um innkaupin og að þau kynnu að brjóta í bága við rétt hans þá hefði slíkt ekki, eins og öllum atvikum var hér háttað, markað upphaf kærufrests, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 30/2021.

Þykir samkvæmt öllu framansögðu rétt að líta svo á að kæra í máli þessu sé komin fram innan tímafresta.

E.

Varnaraðilar gera jafnframt kröfu um frávísun máls frá nefndinni á þeirri forsendu að krafa kæranda sé undanskilin lögsögu kærunefndar þar sem hún lúti að þjónustu í almannaþágu sem sé ekki af efnahagslegum toga, sbr. lokamálsl. 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016. Kærandi mótmælir þessu og byggir á því að innkaupin hafi verið af efnahagslegum toga í skilningi umrædds lagaákvæðis.

Við umfjöllun um þetta er þess fyrst að gæta að í I. kafla laga nr. 120/2016 er að finna almenn ákvæði um gildissvið þeirra. Þar kemur fram í 3. gr. að lögin taki til ríkis, sveitarfélaga, stofnana þeirra og annarra opinberra aðila. Aðili teljist opinber í þessum skilningi ef hann getur borið réttindi og skyldur að lögum og sérstaklega hefur verið stofnað til hans í því skyni að þjóna almannahagsmunum, enda reki hann ekki starfsemi sem jafnað verður til starfsemi einkaaðila, svo sem á sviði viðskipta og iðnaðar. Auk þess skuli starfsemi hans að mestu leyti rekin á kostnað ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila, hann lúta yfirstjórn ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila, eða hann lúta sérstakri stjórn sem ríki sveitarfélög, stofnanir þeirra eða aðrir opinberir aðilar skipa að meiri hluta. Þá er tekið fram að starfsemi teljist að mestu leyti rekin á kostnað ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila ef opinber fjármögnun nemur meira en 50% af árlegum rekstrarkostnaði. Þar kemur einnig fram í 4. gr. að lögin taki til samninga um fjárhagslegt endurgjald sem einn eða fleiri kaupendur samkvæmt 3. gr. gera við eitt eða fleiri fyrirtæki og hafa að markmið framkvæmd verks, sölu vara eða veitingu þjónustu í skilningi laganna.

Samkvæmt þessu er meginregla laganna að öll innkaup opinberra aðila á vörum og þjónustu falla undir lögin. Skiptir þá engu þótt sá opinberi aðili sem um ræðir hafi engar tekjur af efnahagslegri starfsemi og sé alfarið fjármagnaður af hinu opinbera. Þvert á móti er opinber fjármögnun á meirihluta rekstrarkostnaðar einmitt eitt skilgreiningaratriða sem fellir innkaup aðila undir lögin. Þá er skortur á tekjum af starfsemi á sviði viðskipta og iðnaðar annað skilgreiningaratriði sem fellir aðila undir lögin.

Málflutningur varnaraðila um opinbera fjármögnun og skort á sjálfsöflunarfé staðfestir því beinlínis að innkaup varnaraðila falli undir lögin. Ákvæði lokamálsl. 2. mgr. 92. gr. laganna fær engu breytt um þetta. Umrætt ákvæði stendur í VIII. kafla laga nr. 120/2016 sem ber yfirskriftina sérreglur um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu. Þá stendur ákvæðið í 92. gr. sem ber yfirskriftina gerð samninga um félagsþjónustu eða aðra sértæka þjónustu.

Ákvæði 2. mgr. 92. gr. voru upphaflega ekki hluti af lögum nr. 120/2016 heldur bættust þau við með 9. gr. laga nr. 37/2019. Í athugasemdum um 92. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 120/2016 sagði að í VIII. kafla væru lagðar til sérstakar reglur um gerð opinberra samninga um félagsþjónustu og aðra tiltekna þjónustu. Kaflinn var sagður fela í sér nýmæli og með honum væri mælt fyrir um sérreglur um tilgreinda þjónustu sem væri undanþegin útboðsskyldu samkvæmt 21. gr. þágildandi laga. Samkvæmt því ákvæði var óskylt að bjóða út innkaup á þjónustu sem var tilgreind í II. viðauka tilskipunar nr. 2004/18/EB, þar á meðal heilbrigðisþjónustu undir tilteknum CPV númerum.

Fyrir setningu laga nr. 120/2016 var þannig óskylt að bjóða út samninga um innkaup tiltekinnar heilbrigðisþjónustu. Eftir setningu þeirra varð hins vegar skylt að fara með slík innkaup samkvæmt ákvæðum VIII. kafla laganna.

Ákvæði 2. málsl. 2. mgr. 92. gr. laganna var eins og áður segir lögfest með 9. gr. laga nr. 37/2019. Í athugasemdum með frumvarpi til þeirra sagði um 9. gr. að með henni bættist við 92. gr. laga nr. 120/2016 ný málsgrein til að skýra betur gildissviði VIII. kafla og hvenær ákvæðum laganna sleppir. Mikilvægt væri að hafa í huga að hinu opinbera væri heimilt að ákveða hvernig það útvistaði eða skipulegði þjónustu í almannaþágu sem hefði almenna efnahagslega þýðingu eða sem ekki væri af efnahagslegum toga. Þá sagði að regluverk opinberra innkaupa næði að þessu leyti ekki til allra útgreiðslna á opinberum fjármunum heldur einungis þeirra sem ætlaðir væru til kaupa fyrir tilstilli opinbers samnings á verki, vöru eða þjónustu. Þá var vísað til nánari skýringar á aðfararorð tilskipunar nr. 24/2014/ESB, einkum til liða 4.-7.

Þykir mega nefna í þessu samhengi að í 5. lið aðfararorða umræddrar tilskipunar kemur fram að aðildarríki séu á engan hátt skuldbundin til að útvista eða finna þriðja aðila til að veita þjónustu sem þau vilja sjálf veita eða skipuleggja eftir öðrum leiðum en með opinberum samningum í skilningi tilskipunarinnar. Þá kemur fram í 6. lið að tilskipuninni sé ekki ætlað að auka frelsi í þjónustu í almannaþágu sem hefur almenna þýðingu eða mæla fyrir um einkavæðingu opinberra stofnana sem veita þjónustu.

Af þessu leiðir að 2. málsl. 2. mgr. 92. gr. laganna undanskilur aðeins frá gildissviði laganna innkaup opinberra aðila á þjónustu í almannaþágu sem ekki eru af efnahagslegum toga. Hún undanskilur ekki frá gildissviði laganna innkaup opinberra aðila á hvers kyns vörum og þjónustu af þeirri ástæðu einni að þessir sömu aðilar veita almenningi þjónustu sem ekki er af efnahagslegum toga.

Í máli þessu er fjallað um innkaup á hugbúnaði og þjónustu sem tengist þróun hans. Endurgjald var greitt fyrir þessi innkaup. Afrakstur þeirra fór til opinbers aðila en ekki beint til almennings. Innkaupin falla því undir gildissvið laga nr. 120/2016 og breytir engu þótt sá opinberi aðili sem var kaupandi veiti almenningi þjónustu sem ekki er af efnahagslegum toga.

Máli þessu verður því ekki jafnað til þess máls sem kærunefndin fjallaði um í máli nr. 29/2018 og óskaði eftir ráðgefandi áliti EFTA dómstólsins í, sbr. dóm þess dómstóls í máli nr. E-13/19. Þar var fjallað um tiltekna þjónustusamninga sem ríkið gerði við þrjá einkaskóla um að þeir önnuðust kennslu á framhaldsskólastigi. Í þeim innkaupum fólst að ríkið útvistaði til þriggja einkaskóla að veita almenningi milliliðalaust þjónustu sem taldist, eins og atvikum var nánar háttað, ekki af efnahagslegum toga.

Með þessari niðurstöðu er óþarfi að fjalla nánar um hvort innkaupin teljist í heild eða að hluta taka til vöru. Frávísunarkröfu varnaraðila sem er sett fram á þessum grundvelli er því hafnað.

F.

Aðilar deila um hvort þau innkaup sem málið varðar séu undir viðmiðunarfjárhæðum 23. gr. laga nr. 120/2016, en samkvæmt 1. mgr. ber að bjóða út öll innkaup opinberra aðila á vörum og þjónustu yfir 15.500.000 krónur. Þá ber ráðherra samkvæmt 4. mgr. að birta viðmiðunarfjárhæðir í íslenskum krónum fyrir opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. reglugerð nr. 1313/2020. Í þeirri reglugerð kemur fram í 3. gr. að viðmiðunarfjárhæðir vegna skyldu til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu skuli vera 18.120.000 krónur vegna vörusamninga og þjónustusamninga.

Samkvæmt afdráttarlausri yfirlýsingu varnaraðila Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins hefur hún engar greiðslur innt af hendi til Origo hf. eða Sensa ehf. fyrir þróun hugbúnaðar fyrir Sögu, Heklu eða Heilsuveru. Var þessu einnig lýst yfir og þannig staðfest af Origo hf. og Sensa ehf. Innkaup heilsugæslunnar hafa því enga þýðingu fyrir mat viðmiðunarfjárhæða. Jafnframt leiðir þetta til þess að öllum kröfum á hendur þessum varnaraðila ber að hafna.

Undir rekstri málsins leitaðist kærunefndin m.a. eftir því að upplýsa umfang viðskipta embættis landlæknis við Origo hf. Þannig sendi kærunefndin embættinu bréf 5. maí 2021 og óskaði eftir upplýsingum um viðskipti landlæknis við Origo hf. sem voru tilgreind í fimm liðum. Þar var óskað upplýsinga um samninga landlæknis um hugbúnaðarþróun við breytingar og viðbætur á Sögu og tengdum hugbúnaði, um notkun Sögu og breytinga og aðlagana þess fyrir heilbrigðisstofnanir sem hafi af því afnotarétt og um þrjú afmörkuð tilraunaverkefni vegna fjarheilbrigðislausna sem landlæknir vísaði til í greinargerð sinni. Þá var óskað upplýsinga um þær fjárhæðir og greiðslur sem landlæknir hefur innt af hendi á grundvelli þeirra viðskipta sem fyrirspurnin laut að og samninga á gildistíma þeirra, hvaða nafni sem nefnast, og gögn að baki þeim greiðslum, svo sem reikninga, reikningsyfirlit eða önnur sambærileg gögn. Loks var svo óskað kostnaðaráætlunar eða annarra gagna sem kynnu að hafa verið unnin um mat á verðmæti samnings áður en gengið var til samninga.

Við þessu brást landlæknir með framlagningu gagna sem fylgdu bréfi landlæknis til kærunefndar 4. júní 2021. Að því er varðaði þennan hluta fyrirspurnar nefndarinnar afhenti landlæknir samstarfssamning milli landlæknis og Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins og TM Software (nú Origo hf.) frá 14. febrúar 2013 um þróun og vinnu við Heilsuveru. Þá lagði landlæknir fram samning frá árinu 1993 milli heilbrigðisráðuneytis og Gagnalindar ehf. (nú Origo hf.) sem laut að kaupum á hugbúnaði fyrir heilsugæslustöðvar. Loks lagði landlæknir fram tvo samninga milli embættis landlæknis og TM Software (nú Origo hf.) frá 25. nóvember 2014 sem lutu annars vegar að heilbrigðisþjónustu um hugbúnaðarþróun á Sögu sjúkraskrárkerfi og hins vegar að vinnu við framtíðarsýn Sögu. Að því er varðaði fyrirspurn kærunefndar um fjárhæðir og greiðslur sem landlæknir hefði innt af hendi á grundvelli þessara samninga og viðskipta lagði embættið fram yfirlit útbúið af bókhaldsdeild embættisins. Tekið var fram að fyrirspurn kærunefndar væri „afar yfirgripsmikil“ þar sem samningur um Sögu næði aftur til 1993. Af þeim sökum tók landlæknir fram að embættið leyfði sér að miða við greiðslur þrjú ár aftur í tímann, eða aftur til ársins 2018. Á yfirlitinu væru sundurliðaðar greiðslur vegna Sögu, Heklu og Heilsuveru. Engar kostnaðaráætlanir eða gögn unnin áður en gengið var til samninga voru lögð fram.

Yfirlit bókhaldsdeildar landlæknis er ódagsett og óstaðfest. Það var á hinn bóginn afhent kærunefnd með skýringum í sérstöku bréfi frá 4. júní 2021. Yfirlit þetta fer ekki að öllu leyti saman við aðrar upplýsingar frá landlækni. Þannig kemur t.d. fram að greiðslur til Origo hf. vegna fjarheilbrigðisþjónustu séu 4.205.308 krónur en samkvæmt bréfi landlæknis 5. febrúar 2021 voru þær sagðar hljóða upp á 7.916.460 krónur. Þar voru þær hins vegar brotnar niður í þrjá liði, þróun í Heklu, Sögu og Heilsuveru. Þannig verður að gera ráð fyrir að í öðrum liðum yfirlitsins kunni hluta þessa kostnaðar að vera að finna. Í yfirlitinu eru greiðslur vegna Sögu felldar undir lið sem heitir „Hugbúnaðargerð -Heilbrigðisstofnanir“, greiðslur vegna Heklu felldar undir lið sem heitir „Rafræn samskipti - Hekla“ og greiðslur vegna Heilsuveru undir „Sjúkraflutningar“ sem er augljós misritun, enda eru allir liðir þar undir auðkenndir m.a. með orðinu „Heilsuvera.“ Loks er að finna í yfirlitinu liðinn „Stjórnun.“

Yfirlit þetta er ekki jafn skýrt og æskilegt hefði verið. Þá fylgdu yfirliti þessu engin gögn að baki reikningum, önnur en samningarnir sem lýst var að framan. Eins fylgdu því engir reikningar, reikningsyfirlit eða önnur sambærileg gögn. Þá er að finna undirliði í þessu yfirliti sem eru almenns eðlis og lítt skýrandi fyrir þá þróun sem keypt var í hverju einstöku tilviki. Þetta gæti gefið tilefni til að draga í efa réttmæti þessar yfirlits. Á hinn bóginn verður ekki horft fram hjá því að bókhaldsdeild landlæknis útbjó þetta yfirlit til afnota í máli þessu. Þá virðast ekki vera til neinar kostnaðaráætlanir eða önnur gögn sem voru unnin áður en gengið var til samninga. Verður því að fallast á að með framlagningu þessa yfirlits hafi landlæknir með fullnægjandi hætti leitt í ljós umfang greiðslna embættisins til Origo hf. á því tímabili sem það tekur til.

Þar sem tímabil ársins 2021 var hins vegar ótilgreint, og til að varpa nánara ljósi á umfang viðskiptanna á sex mánaða tímabili fyrir kæruna og fyrir aukningu kröfugerðar og til dagsins í dag, óskaði kærunefndin eftir því að landlæknir útbyggi samsvarandi yfirlit, með sama niðurbroti kostnaðarliða, en sem sundurliðaði kostnaðinn fyrir eftirfarandi tímabil: 27. október 2020 til ársloka 2020, 24. ágúst 2020 til ársloka 2020, árið 2021 og janúar 2022.

Þetta yfirlit barst kærunefnd 9. febrúar 2022 og enginn aðila gerði sérstakar athugasemdir við það, en kærandi lét þess getið að sundurliðunin væri ekki alls kostar skýr. Þá gerði kærandi ekki athugasemdir við réttmæti upphaflega yfirlitsins í viðbótarathugasemdum sínum. Þess í stað benti kærandi á að samkvæmt yfirlitinu hefðu greiðslur til Origo hf. vegna þeirra kerfa sem um ræðir í málinu verið 1.099.957.442 krónur á þeim tíma sem yfirlitið tók til. Þykir því kærunefndinni ástæðulaust að öllu virtu að framkvæma nánari rannsókn, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, á umfangi greiðslna landlæknis til Origo hf. vegna þróunar Sögu, Heklu og Heilsuveru.

Heildarkostnaður samkvæmt upphaflega yfirlitinu á þróun Sögu, Heklu og Heilsuveru hljóðaði á þessu tímabili hljóðar upp á 1.099.957.442 krónur, þar af 254.760.415 krónur á árinu 2018, 400.200.998 krónur á árinu 2019, 330.552.735 á árinu 2020 og 114.443.294 krónur fyrir þann hluta árs sem yfirlitið tekur til á árinu 2021. Í viðbótaryfirlitinu kemur síðan fram að heildarkostnaður á öllu árinu 2021 hljóðar upp á 304.382.630 krónur. Samkvæmt því sem fram er komið eru þessar greiðslur landlæknis til Origo hf. án virðisaukaskatts og allar vegna hugbúnaðarþróunar, en einstakar stofnanir á heilbrigðissviði greiða sjálfar fyrir nytjaleyfi vegna Sögu og Heilsuveru. Kostnaður vegna nytjaleyfa er því ekki innifalinn í þessum fjárhæðum.

Í 29. gr. laga nr. 120/2016 segir að þegar innkaupum á fyrirhuguðu verki eða þjónustu sé skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga skuli miða við samanlagt virði allra samninganna. Sama eigi við þegar innkaupum á vöru af svipaðri tegund er skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga. Sé samanlagt virði allra samninganna yfir viðmiðunarfjárhæðum skuli líta svo á að verðgildi hvers og eins samnings sé einnig yfir viðmiðunarmörkum.

Mat þess hvort innkaupum hefur verið skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga ber að framkvæma á hlutlægum grundvelli. Þannig skiptir markmið kaupanda með uppskiptingu almennt ekki máli. Hafi innkaupum verið skipt upp í röð samninga um þau beri að leggja saman virði allra samninga í röðinni, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins í máli nr. C-574/10. Lúti samningar að innkaupum sem hafi sameiginleg einkenni og mæti sömu fjárhagslegu og tæknilegu þörfum beri að leggja saman virði þeirra, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins í máli nr. C-16/98, mgr. 41. Þá hefur verið talið að óvissa um fjárveitingar í framtíðinni geti ekki leitt til uppskiptingar þar sem þegar slík óvissa er til staðar sé unnt að bjóða út verk og skilyrða framkvæmd einstakra verkþátta við fjárveitingar, sbr. til hliðsjónar fyrrgreindan dóm í máli nr. C-574/10.

Svo sem þegar hefur verið slegið föstu ber að líta svo á að innkaup landlæknis á þróun hugbúnaðar frá Origo hf. byggi á sambandi sem sætir reglulegri endurnýjun þegar samið er um einstök verkefni. Þannig hafi frá því að hinir skriflegu samningar runnu út verið stofnað til fjölda sjálfstæðra samninga um einstök innkaup. Af því leiðir að við mat á viðmiðunarfjárhæð 23. gr. laga nr. 120/2016 verður að miða við samanlagt virði allra samninganna við Origo hf., sbr. 29. gr. laganna. Eins verður að líta svo á samningstími þessara viðskipta sé óviss í skilningi b. liðar 2. mgr. 27. gr. og b. liðar 2. mgr. 28. gr. Samkvæmt því ber að miða við heildargreiðslur samkvæmt samningnum í næstu 48 mánuði óháð því hvort um er að ræða innkaup vöru eða þjónustu. Vísast um þetta til hliðsjónar til úrskurðar kærunefndar í máli nr. 17/2020.

Engin áætlun liggur fyrir frá landlækni á virði þeirra viðskipta sem um er að ræða horft til 48 mánaða fram í tímann. Hins vegar liggja fyrir framangreind yfirlit frá bókhaldsdeild landlæknis sem sýna að kostnaður af þróun Sögu hafi verið á árinu 2020 137.981.190 krónur, kostnaður af þróun Heklu hafi á sama tíma verið 79.062.755 krónur og kostnaður af þróun Heilsuveru hafi verið 109.437.290 krónur. Þá hafi þessi kostnaður verið á árinu 2021 107.987.012 krónur vegna Sögu, 77.342.529 krónur vegna Heklu og 117.165.512 krónur vegna Heilsuveru.

Rétt er að nefna að í yfirlitunum kemur fram að stofnað hafi verið til tilfallandi kostnaðar hjá Origo hf. vegna hýsingar í þágu Heklu á árunum 2020 og 2021, samtals að fjárhæð 354.447 krónur, og í þágu Heilsuveru á árunum 2019 til 2021, samtals að fjárhæð 14.455.458 krónur. Landlæknir hefur ekki borið því við að þessi innkaup beri að virða sérstaklega óháð öðrum né heldur lagt fram gögn um að fram hafi farið örútboð í aðdraganda þeirra, en slíkt hefði verið skylt ef innkaupin hefðu farið fram samkvæmt RK 03.06. Þess er þar fyrir utan að gæta að við mat á fjárhæðarmörkum á að meta samanlegt virði þeirra fyrirhugaðra innkaupa og það þótt innkaupin séu boðin út í mörgum útboðum eða að hluta með mismunandi aðferðum. Af þeim ástæðum þykir rétt að telja kostnað vegna þessarar hýsingar með þegar lagt er mat á virði viðskipta landlæknis við þróun Sögu, Heklu og Heilsuveru.

Virðist samkvæmt þessu mega áætla að innkaup þessi á 48 mánaða tímabili nemi mörg hundruð milljóna króna fyrir hvert kerfi fyrir sig. Telst því virði innkaupanna fara langt yfir viðmiðunarmörk, óháð því hvort horft sé til einstakra kerfa eða þeirra allra í einu. Af þessu leiðir síðan aftur að líta ber svo á að verðgildi hvers og einstaks samnings landlæknis við Origo hf. hafi verið yfir viðmiðunarmörkum, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 29. gr.

Við bætist síðan að telja verður viðskipti embættis landlæknis við Sensa ehf. sem hluta þessara innkaupa í skilningi 29. gr. þótt sjálfstæð hafi verið. Gögn málsins styðja þannig eindregið að embætti landlæknis hafi álitið þróun og kaup á hugbúnaði fyrir fjarfundi lið í framkvæmd þeirra verkefna sem embættið fól Origo hf.

Þannig liggur fyrir tölvuskeyti frá 30. október 2018 frá vörustjóra hjá Origo hf. til forstöðumanns hjá landlækni þar sem fram kemur að Origo hf. hafi í úrvinnslu samkvæmt verkáætlun („Release Plani 2019.1“) verkefni sem fjalli um samtal við lækni í gegnum „live video“ og spyr hvaða búnað eigi að nota. Þá kemur fram að honum hafi skilist að embætti landlæknis hafi verið að skoða búnað frá MedCom, en fram er komið að það fyrirtæki hafi ráðið yfir Pexip hugbúnaðinum. Forstöðumaðurinn svaraði þessu skeyti og vísaði vörustjóranum á að hafa samband við tölvunarfræðing sem hafi samkvæmt tölvuskeytum verið verktaki í þjónustu landlæknis. Sá verktaki hafi verið að skoða þetta og verið í samskiptum við MedCom. Bað hann þá um að ræða þetta og stilla saman strengi. Síðan sýna samskipti milli verktaka landlæknis og starfsmanna Origo hf. að þeir funduðu um málið 20. desember 2018 á skrifstofum Origo hf. og þar mun verktakinn hafa skoðað kerfisskil (svonefnt „API“) Pexip. Niðurstaða þess fundar mun hafa verið sú að verktakinn sendi ákveðna hlekki (eða „linka“) á annan þessara starfsmanna Origo hf. og sá hafi verið „sáttur.“ Hann hafi síðan óskað upplýsinga um hvenær Origo hf. gæti byrjað að skoða verkefnið.

Þessi samskipti bera með sér að þróun og kaup fjarfundarlausnarinnar hafi verið liður í þeim verkum sem embætti landlæknis fól Origo hf. Þetta fær síðan enn frekari stoð í bréfi 5. febrúar 2021 þar sem upplýst var um greiðslur til Origo hf. vegna verkefnisins og sú vinna var sögð hafa verið unnin samkvæmt „rammasamningi við Origo hf. um framþróun Sögukerfisins.“

Samkvæmt framansögðu verður lagt til grundvallar að embætti landlæknis hafi á árinu 2018 fyrirhugað innkaup á þróun og hugbúnaði fjarfundarlausnar og svo virðist sem verkefnið hafi verið orðið að hluta verkáætlunar hjá Origo hf. svo snemma sem 30. október 2018. Hafi því verkefnið verið hluti þeirra viðskipta embættis landlæknis við Origo hf. sem fjallað er um að framan og fara umfram viðmiðunarmörk. Hins vegar hafi embættið ákveðið að gera mánuðum síðar sjálfstæða samninga við Sensa ehf. um innkaup af því fyrirtæki en að höfðu samráði við Origo hf.

Þegar svona háttar til verður lögum samkvæmt að líta svo á að viðskipti embættis landlæknis við Sensa ehf. hafi í reynd verið hluti af þeim verkum sem landlæknir fól Origo hf. með síendurteknum hætti líkt og lýst er að framan. Af því leiðir að verðmæti samnings Sensa ehf. telst hluti með í samanlögðu virði allra viðskipta landlæknis við Origo hf. um þróun hugbúnaðar, sbr. 1. málsl. 1. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016. Það virði er langt umfram viðmiðunarmörk líkt og lýst hefur verið. Af því leiðir þá jafnframt að líta verður svo á að verðgildi hvers og eins þessara samninga, og þar með talið samningana við Sensa ehf., sé yfir viðmiðunarmörkum, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 29. gr. Samkvæmt þessu þarf ekki að fjalla frekar um útreikning virðis samninga við Sensa ehf. miðað við að þeir stæðu sjálfstætt og án allra tengsla við viðskiptin við Origo hf.

Því er haldið fram í málinu að innkaup landlæknis á þróun á hugbúnaði sem tengjast fjarheilbrigðislausn frá Sensa ehf. beri að skipta upp og meta til verðs sjálfstætt. Á þetta er ekki unnt að fallast. Þannig bendir ekkert til að embætti landlæknis hafi skipt innkaupunum upp með þessum hætti á þeim tíma sem þau áttu sér stað, líkt og að framan greinir. Af því leiðir að virða ber þá skiptingu sem embætti landlæknis vill nú viðhafa sem setta fram í því skyni að innkaup verði undir viðmiðunarfjárhæðum, sbr. 4. mgr. 25. gr. laganna. Við þær aðstæður verður aðeins fallist á skiptingu í þeim undantekningartilvikum að hún styðjist við hlutlægar ástæður.

Við mat á því hvað teljist hlutlægar ástæður í þessum skilningi verður að hafa í huga að 4. mgr. 25. gr. felur í sér lögleiðingu á reglu 3. mgr. 5. gr. tilskipunar nr. 24/2014/EB. Í 20. lið aðfararorða hennar er því lýst hvað felist í hlutlægum ástæðum í þessum skilningi. Þar segir að þetta gæti komið til álita þegar hluti innkaupa er metinn hjá aðskilinni rekstrareiningu kaupanda að því tilskildu að einingin sem um ræðir beri sjálf ábyrgð á innkaupum sínum, sjái sjálf um innkaupin, taki ákvarðanir um þau, sé með sérstakan fjárhagslið vegna innkaupanna, geri sjálft samninginn og fjármagni hann af fjárveitingu sem hún hafi yfir að ráða.

Með hliðsjón af þessu er ekki unnt að fallast á að hlutlægar ástæður geti réttlætt þessa skiptingu. Ein og sama rekstrareining embættis landlæknis sá um innkaupin við Origo hf. og Sensa ehf. Þá bendir ekkert til að stofnað hafi verið til sérstaks fjárhagsliðar um viðskiptin við Sensa ehf. eða að þau hafi fallið undir sérstakan lið úthlutaðra fjárheimilda. Kemur því ekki til álita að til staðar séu hlutlægar ástæður í þeim skilningi að unnt sé að réttlæta uppskiptingu.

Viðskipti þau við Origo hf. og Sensa ehf. sem um ræðir í málinu um þróun hugbúnaðar fyrir landlækni, og þar með talið um fjarfundi, teljast því yfir viðmiðunarfjárhæðum, sbr. 23. gr. laga nr. 120/2016 og 3. gr. reglugerðar nr. 1313/2020.

G.

Af hálfu varnaraðila er byggt á því að honum hafi verið óskylt að bjóða út innkaupin á þeirri forsendu að af tæknilegum ástæðum og í krafti höfundarréttar að tölvuforritum hafi einungis Origo hf. komið til greina við innkaupin, sbr. b. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Þessu mótmælir kærandi.

Meginregla laga nr. 120/2016 er sú að öll innkaup yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 1. og 4. gr. 23. gr. skulu fara fram á grundvelli almenns eða lokaðs útboðs, sbr. 1. mgr. 33. gr. Frá þeirri reglu er vikið í b. lið 1. mgr. 39. gr. sem mælir fyrir um að samningskaup án opinberrar birtingar útboðsauglýsingar séu heimil í því tilviki að aðeins eitt fyrirtæki komi til greina af þeirri ástæðu að ekki sé um samkeppni að ræða af tæknilegum ástæðum eða sökum þess að um lögverndaðan einkarétt sé að ræða.

Þessi undantekning byggir á samsvarandi reglu í b. lið 2. mgr. 32. gr. tilskipunar nr. 24/2014/ESB. Í því ákvæði er þó til viðbótar sérstaklega tiltekið að undantekning þessi gildi aðeins þegar enginn annar raunhæfur valkostur sé fyrir hendi eða annað sem geti komið í staðinn og ástæðan fyrir því að ekki sé til staðar samkeppni sé ekki sú að þrengt hafi verið að breytum innkaupanna með óeðlilegum hætti. Í 23. lið aðfararorða tilskipunarinnar segir síðan um þetta að eingöngu sé hægt að réttlæta notkun samningskaupa án auglýsingar vegna einkaréttar ef aðstæður séu hlutlægar í einkaréttarlegu tilliti og samningsyfirvaldið hafi ekki sjálft skapað þessar einkaréttaraðstæður með komandi innkaupaferli í huga. Þá segir að séu einkaréttaraðstæður tilkomnar af tæknilegum ástæðum eigi að skilgreina og réttlæta þær af gaumgæfni í hverju tilviki fyrir sig. Þær geti m.a. verið vegna þess að því sem næst ógerlegt geti verið fyrir annan rekstraraðila að ná þeirri frammistöðu sem krafist sé eða að nauðsynlegt sé að nota sérstaka verkkunnáttu eða aðferðir sem aðeins einn rekstraraðili búi yfir. Tæknilegar ástæður geti einnig verið tilkomnar vegna kröfu um rekstrarsamhæfi sem skylt sé að uppfylla til að tryggja nothæfi verka, birgða eða þjónustu sem kaupa skal inn.

Við mat á því hvort undanþágur 39. gr. laga nr. 120/2016 geti átt við verður að gæta þess að í f. lið 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup kemur fram að semja skuli skriflega skýrslu fyrir hvern samning sem komið sé á fót í samningskaupum án undangenginnar auglýsingar 3. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup er mælt fyrir um að kaupandi skuli skrá framvindu allra innkaupaferla, hvort sem þau eru rafræn eða ekki. Í því skyni skuli hann sjá til þess að geymd séu fullnægjandi gögn til að rökstyðja ákvarðanir sem teknar eru á öllum stigum innkaupaferlisins, svo sem gögn um samskipti við fyrirtæki og innri umfjöllun, samningu útboðsgagna, viðræður eða samningasviðræður, ef einhverjar eru, val og gerð samnings. Gögn skulu geymd í a.m.k. þrjú ár frá dagsetningu ákvörðunar um samningsgerð.

Embætti landlæknis hefur engin minnisblöð lagt fram sem voru unnin áður en mál þetta kom upp sem greina og meta að hvaða marki viðskipti landlæknis við Origo hf. og Sensa ehf. kynnu að fara yfir viðmiðunarfjárhæðir laga nr. 120/2016 og vera útboðsskyld. Þá hefur því ekki heldur verið borið við að slík gögn hafi verið útbúin en hafi ekki verið varðveitt.

Gögn af þessum toga geta haft þá þýðingu að kærunefndin veiti kaupendum visst svigrúm þegar kemur að endurskoðun mats þeirra. Þegar þeirra nýtur hins vegar ekki við getur það haft þá þýðingu að áhorfsmál verða metin kaupanda í óhag. Þannig tók kærunefndin fram í úrskurði sínum í máli nr. 21/2021 að kaupandi sem vanrækir skyldu sína til að rannsaka fyllilega hvort innkaup séu undanskilin innkaupum á grundvelli lögverndaðs einkaréttar þurfi að færa fram afdráttarlaus sönnunargögn sem styddu að skilyrðum ákvæðisins væri fullnægt.

Embætti landlæknis hefur engin minnisblöð lagt fram sem voru unnin áður en mál þetta kom upp sem greina og meta að hvaða marki viðskipti landlæknis við Origo hf. og Sensa ehf. kynnu að fara yfir viðmiðunarfjárhæðir laga nr. 120/2016 og vera útboðsskyld. varðar og lúta að mati á útboðsskyldu. Að auki hefur embættið, líkt og að framan greinir, brugðist þeirri skyldu að gera skriflega samninga um innkaup sín, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016. Verður því að gera þá kröfu til embættisins að það færi fram afdráttarlaus sönnunargögn sem staðfesta að engin önnur fyrirtæki hafi komið til greina fyrir þau innkaup sem um ræðir.

Hugbúnaðarkerfið Saga hefur verið þróað og unnið á mörgum áratugum. Kerfið hefur verið sérhannað til að mæta daglegum þörfum fjölda þjónustuveitenda heilbrigðisþjónustu um allt land. Þar er haldið utan um frumskráningu gagna frá sjúklingum í tengslum við flókinn rekstur margra ólíkra deilda stórra stofnana.

Samkvæmt 4. mgr. 1. gr. höfundalaga nr. 73/1972 gilda ákvæði laganna um tölvuforrit þannig að þau njóta verndar með sama hætti og bókmenntaverk. Litið hefur verið svo á að tölvuforrit séu frumhugverk og niðurstaða um vernd þeirra ráðist ekki af mati á gæðum þeirra eða listrænu gildi. Skipti þar mestu hvort forrit fullnægi kröfum um einstaklingsbundin einkenni í þeim skilningi að til staðar verði að vera fleiri möguleikar á að búa til forrit sem leysa á tiltekin verkefni. Þótt hlutverk kærunefndar útboðsmála sé ekki að skera úr ágreiningi um tilvist höfundaréttar verður, með hliðsjón af þessu, að fjalla um hvort leggja beri til grundvallar úrlausn þessa máls að umrædd tölvukerfi njóti verndar höfundalaga.

Að mati kærunefndar má því hér miða við að frumkóði þessa kerfis sé umfangsmikill, flókinn og að öðru leyti sérstakur og einstæður að framsetningu allri og hönnun. Þykir því mega leggja til grundvallar að Saga fullnægi kröfum sem gera verður til verndar höfundalaga. Um breytingar á Sögu gildir því meginregla 1. mgr. 2. gr. höfundalaga að eigandi höfundarréttar að tölvuforritunum á einn rétt til að gera á þeim breytingar, en þó að gættum þeim undanþágum sem gerðar eru í 42. gr. a. höfundalaga.

Þess verður auk þess að gæta að Saga hefur orðið til við þróun flókins hugbúnaðar á áratuga skeiði. Má því vænta þess að frumkóðar kerfisins séu það flóknir að útilokað megi heita að forritunum verði breytt án óhefts aðgangs að þeim.

Aðgangur að frumkóða kerfisins er því nauðsynleg tæknileg forsenda þess að unnt sé af öryggi að breyta hugbúnaðinum og þróa hann. Verður því vart talið raunhæft að annar en sá sem hefur tryggt sér aðgang að frumkóðanum og ótakmarkaðan yfirráðarétt yfir hugbúnaðarkerfunum geti breytt þeim og þróað til að mæta nýjum kröfum. Ákvæði 42. gr. a. um heimilar breytingar á frumkóðanum geta því engu breytt um möguleika til að bjóða út þjónustu við þróun kerfisins.

Af þessari ástæðu verður að líta svo á að landlækni hafi verið óskylt að bjóða út innkaup á þróun Sögu. Fyrir liggja samningar sem slá föstu að höfundaréttur Origo hf. að Sögu má rekja til ársins 1993. Eins er upplýst að frumkóði kerfisins sé allur í vörslum Origo hf. og ekkert bendir til að landlæknir eigi samningsbundinn rétt til afhendingar hans. Höfundaréttur Origo hf. og tæknilegar ástæður leiða því til þess að landlækni var heimilt að eiga viðskipti við Origo hf. um þróun þessa hugbúnaðar í formi samningskaupa án útboðs. Kröfum kæranda sem lúta að þessum viðskiptum er því hafnað.

Hugbúnaðarkerfið Hekla hefur verið þróað á löngu árabili og fæst við flókin verkefni í samskiptum og gagnamiðlun á milli þjónustuveitanda á heilbrigðissviði. Kerfið þarf því að eiga samskipti við mörg önnur kerfi og flækjustig í hönnun þess er umtalsvert. Virðist því mega slá föstu, líkt og um Sögu, að Hekla njóti verndar höfundalaga sem tölvuforrit og tæknilegar ástæður útiloki að annar en sá, sem býr yfir frumkóðanum, geti gert á því breytingar.

Hins vegar er fram komið að embætti landlæknis hafi með samningi 20. desember 2012 keypt hugbúnaðinn Heklu með höfundarrétti og öðrum tilheyrandi hugverkarétti, þ.m.t. forritskóða, ásamt orðnum breytingum og þeim sem kynnu að verða gerðar síðar. Við munnlegan málflutning kom fram að þessi forritskóði hefði að vísu ekki verið afhentur landlækni heldur stæði hann til afhendingar eftir hentugleika. Fram kom jafnframt að þessi kaup hefðu verið liður í að tryggja samkeppni meðal söluaðila sjúkraskrárkerfa. Hekla væri miðlægt kerfi og með forræði og eignarrétti landlæknis á kerfinu væri unnt að tryggja að notendaskil og aðgangur væri hlutlaus. Þannig væri unnt að þróa kerfið áfram á forsendum landlæknis þannig að allir sem vildu selja hugbúnaðarlausnir til stofnana, fyrirtækja og einstaklinga sem sinntu heilbrigðisþjónustu gætu tengt sínar lausnir við Heklu með stöðluðum gagnaskilum.

Af hálfu landlæknis hefur því verið borið við að tæknilegar ástæður hafi legið því að baki að ekki hafi verið unnt að efna til útboðs, eftir atvikum, að undangengnu forvali. Ástæðan sé sú að hjá Origo hf. starfi starfsfólk sem hafi þekkingu á uppbyggingu forritunarkóðans og brothætt geti reynst að skipta um birgja.

Á þetta getur kærunefndin ekki fallist. Liðin eru næstum 10 ár frá því landlæknir keypti hugbúnaðinn. Með skynsamlegri notkun lögbundinna aðferða hefði átt að vera hægur leikur að skipuleggja útboð fyrir löngu sem mætti þessum áhyggjum. Mörg tæknifyrirtæki starfi sem búi yfir mannauði sem geti tekið við nýjum verkefnum sem þessum og starfsfólk færi sig á milli vinnustaða. Hæpið er því að réttlæta viðskipti án útboðs á jafn löngu tímabili með tilvísun til þekkingar starfsfólks eins fyrirtækis. Verður því lagt til grundvallar að viðskipti landlæknis við Origo hf. um þróun Heklu geti ekki helgast af undanþágu b. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016.

Hugbúnaðarkerfið Heilsuvera hefur verið í þróun frá árinu 2013 svo sem fram er komið. Um er að ræða kerfi sem er ætlað að vera gluggi almennings að heilsufarsupplýsingum. Þannig geti einstaklingar í gegnum einfalt vefmót sótt upplýsingar um sjálfa sig hjá einstökum sjúkrastofnunum og annars staðar sem Hekla miðli.

Af þeim hugbúnaðarkerfum sem eru til umfjöllunar í máli þessu er þetta kerfi talið af sérfræðingi nefndarinnar um hugbúnaðargerð einfaldast að kerfislegri uppbyggingu. Þótt svo sé verður því ekki slegið föstu að forritið fullnægi ekki forsendum til að geta notið höfundarréttarverndar. Hins vegar má draga í efa að höfundarréttur að þessu forriti eða tæknilegar ástæður geti talist sérstaklega hamlandi fyrir útboð innkaupa. Þannig hefur sérfræðingur nefndarinnar bent á að Heilsuvera sé kerfi sem þjóni þeim tilgangi að veita notendum sýn á upplýsingar sem miðlað sé af stærra og flóknara kerfi, Heklu, úr enn öðrum kerfum, s.s. sjúkraskrárkerfum og lyfjakerfum. Þegar svo hátti til séu dæmi þess að kerfum að þessum toga sé skipt út fyrir ný kerfi þegar komi að gerð nýrrar útgáfu. Þá leiði tækniframfarir til þess að kerfi sem þessi þurfi almennt að sæta gagngerum endurbótum á tveggja til fjögurra ára fresti.

Hér verður síðan að hafa sérstaklega í huga að í málinu liggur engin skýrsla fyrir um kaup á þjónustu sem tengist Heilsuveru, sbr. f. lið 1. mgr. og 3. mgr. 96. gr. laga nr. 120/2016. Þá hefur enginn skriflegur samningur verið gerður um kaup þessarar þjónustu, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016. Hefði þetta þó verið brýnt ekki síst þar sem úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli nr. 21/2017 gaf landlækni sérstakt tilefni til að gaumgæfa hvort unnt væri að koma fram útboði á þessum viðskiptum til samræmis við sjónarmið nefndarinnar.

Til alls þessa verður að horfa þegar mat er lagt á hversu brýn þörf stendur til þess að landlæknir eigi áframhaldandi viðskipti við Origo hf. um þróun Heilsuveru. Þannig virðist lítt verjandi að stunda viðskipti við Origo hf. langt umfram viðmiðunarfjárhæðir um þessa þróun á meðan sá tæknilegi möguleiki sé til staðar að kaupa í útboðsferli nýtt kerfi ásamt þjónustu frá þriðja aðila. Í því sambandi er rétt að hafa í huga að sú þróun sem fram hefur farið á Heilsuveru nýtist við útboð kerfis sem þjónar samsvarandi hlutverki. Þannig má gera ráð fyrir að framsetning tæknikrafna verði auðveldari og sá möguleiki sé fyrir hendi að með útboði sé unnt að fá vandaðri hugbúnað, með minni þróunar- og viðhaldsþörf til framtíðar og hugsanlega á hagstæðara verði. Með hliðsjón af þessu er ekki unnt að fallast á að innkaup á þróun Heilsuveru geti talist undanþegin útboði með stoð í b. lið 39. gr. laga nr. 120/2016.

H.

Loks skal nefnt að landlæknir hefur hreyft því sjónarmiði að neyðarástand sem hafi skapast vegna Covid-19 faraldursins leiði til þess að óskylt hafi verið að bjóða út þróun Heklu og Heilsuveru, sbr. c. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Á þetta getur nefndin ekki fallist. Þótt ekki verði dregið í efa að Covid-19 faraldurinn hafi leitt til neyðarástands, a.m.k. á tímabilum, þá hefur landlæknir með engum viðhlítandi hætti leitast við að tengja einstök innkaup sín við þróun faraldursins á tilteknum skeiðum hans. Þá liggur fyrir, svo sem að framan hefur verið rakið, að innkaup landlæknis á þróun hugbúnaðar hafa um langt árabil farið fram í andstöðu við lagafyrirmæli um útboðsskyldu.

Að þessu leyti var ástand innkaupamála á ábyrgð embættis landlæknis og embættið hafði tækifæri á löngu árabili áður en til faraldursins kom til þess að taka upp innkaup lögum samkvæmt. Með skírskotun til þessa telst landlæknir ekki hafa fært fram sönnun þess að innkaup hans án útboðs hafi verið algerlega nauðsynleg í skilningi c. liðar 1. mgr. 39. gr.

I.

Samkvæmt öllu framansögðu er niðurstaða kærunefndar sú að landlækni hafi verið skylt að bjóða út innkaup á þjónustu frá Origo hf. vegna Heklu og Heilsuveru. Með því að gera það ekki hafi landlæknir brotið gegn 33. gr. laga nr. 120/2016.

Að því er varðar viðskiptin við Sensa ehf. er þess að gæta að þau teljast hafa verið hluti viðskiptanna við Origo hf. líkt og þegar hefur verið lýst. Því er ekki borið við að einkaréttur eða tæknilegar ástæður hafi staðið því í vegi að þau væru boðin út. Þvert á móti hefur því verið boðið við að ekkert standi í vegi því að þau verði boðin út. Hið eina sem standi því í vegi sé mál þetta án þess þó að forsendur þeirrar afstöðu hafi verið skýrðar.

J.

Varnaraðilar hafa borið því við að heimilt hafi verið að skipta innkaupum upp á grundvelli 2. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016. Kærandi mótmælir þessu.

Í 2. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016 er mælt fyrir um að þegar heildarvirði samninga sem greinir í 1. mgr. sé yfir viðmiðunarfjárhæðum þá sé heimilt að gera einstaka samninga án útboðs fyrir allt að 20% af samanlagðri heildarfjárhæð allra samningshluta. Þar sem áður hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að viðskiptin séu einnig yfir viðmiðunarfjárhæðum innkaupa á EES svæðinu, sbr. 4. mgr. 23. gr., gildir einnig um þau 2. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 1313/2020. Þar er mælt fyrir um að þessi undanþága geti aðeins átt við ef áætlað verðmæti viðkomandi samningshluta, án virðisaukaskatts, er lægra en 10.408.000 krónur vegna vöru eða þjónustu.

Hér háttar svo til að ekkert útboð hefur átt sér stað á neinum þeim viðskiptum sem talið hefur verið skylt að bjóða út. Engir skriflegir samningar hafa verið lagðir fram um þessi viðskipti þótt gerð slíkra samninga sé skyldubundin, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016. Þá liggja engin samtímagögn fyrir um að á vegum embættis landlæknis hafa verið greint eða metið hvað af þeim viðskiptum, sem fjallað er um í máli þessu, geti talist vera lægri en 20% af samanlagðri heildarfjárhæð viðskiptanna og undanskilin útboði á þeirri forsendu. Er því ótækt að fallast á skiptingu viðskiptanna við þær aðstæður sem hér eru uppi.

K.

Af öllu framangreindu leiðir að innkaup landlæknis á þróun hugbúnaðar frá Origo hf. um þróun Heklu og Heilsuveru og Sensa ehf. ná viðmiðunarfjárhæð 4. mgr. 23. gr., sbr. 3. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1313/2020, sbr. áður 3. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 260/2020 um sama efni, bar varnaraðila að bjóða út innkaupin á Evrópska efnahagssvæðinu. Þar sem innkaupin voru ekki boðin út verður lagt til grundvallar að varnaraðili hafi brotið gegn skyldu sinni til útboðs samkvæmt 33. gr. laga nr. 120/2016.

Í 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 segir að kærunefnd útboðsmála geti lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum greinarinnar en þó aðeins samning sem sé yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laganna. Úrskurður um óvirkni samnings hafi þau áhrif að réttindi og skyldur samkvæmt aðalefni samnings falli niður. Óvirkni samnings skuli takmörkuð við þær greiðslur sem enn hafi ekki farið fram. Að því er varði greiðslur sem þegar hafi farið fram skuli kærunefnd kveða á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. laganna. Kærunefnd skuli tilgreina frá hvaða tímamarki samningur sé lýstur óvirkur eða hvaða nánari hlutar samnings séu óvirkir. Í a. lið 2. mgr. 115. gr. laganna segir að kærunefnd útboðsmála skuli lýsa samning óvirkan þegar samningur, þar á meðal samningur sem fellur undir reglur um gerð sérleyfissamninga um verk og hönnunarsamkeppni, hafi verið gerður heimildarlaust án auglýsingar í andstöðu við lögin eða reglur settar samkvæmt þeim.

Svo sem fyrr greinir hafa átt sér stað reglubundin reikningsviðskipti milli aðila. Er þannig um endurtekin og regluleg kaup að ræða án þess að skilmálar þess samnings sem er í gildi séu ljósir. Að því virtu hvernig samningssambandi aðila er háttað telur kærunefnd útboðsmála ekki koma til greina að beita heimild 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 til að óvirkja samninga milli varnaraðila og Origo hf. og Sensa ehf. Verður kröfu kæranda um óvirkni því hafnað.

Á hinn bóginn er lagt fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Ekki stendur það þeirri kröfu í vegi að fjárheimildir þurfi til þeirra innkaupa, líkt og landlæknir heldur fram. Aðstaðan hér er enda sú að ekkert annað liggur fyrir en að fyrirhugað sé að halda áfram þróun Heklu. Að því er varðar Heilsuveru verður heldur engu slegið föstu um að ómögulegt sé að bjóða út gerð nýs viðmóts þar sem vefkerfi sem þetta sæta sífelldri endurskoðun og endurnýjun, eins og sést t.d. af þeim háu fjárgreiðslum sem landlæknir hefur greitt til Origo hf. á undanförnum árum. Þótt kveðið sé um að þetta verður boðið út skal þó nefnt að landlæknir hefur fullt forræði innan ramma laga á að skilgreina þær kröfur sem hann telur rétt að gera í útboðslýsingu og móta verkefnið að öðru leyti.

Hvað varðar greiðslur vegna samningssambands varnaraðila og Origo hf. og Sensa ehf., sem þegar hafa verið inntar af hendi, ber kærunefnd að leggja stjórnvaldssekt á varnaraðila samkvæmt b. lið 1. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016 í ljósi hinna ólögmætu innkaupa. Það er í samræmi við athugasemdir við 18. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 58/2013 þar sem fyrst var mælt fyrir um beitingu stjórnvaldssekta í lögum um opinber innkaup. Ákvæðin voru sett til innleiðingar á tilskipun 2007/66/EB og er nánar skýrt í almennum athugasemdum við frumvarpið að það sé meginregla samkvæmt tilskipuninni að komi óvirkni af einhverjum ástæðum ekki til greina sé skylt að beita öðrum viðurlögum, það er stjórnvaldssekt eða styttingu samnings. Séu grunnrök tilskipunarinnar þau að alvarleg brot á reglum um opinber innkaup eigi að leiða til verulega neikvæðra afleiðinga fyrir kaupanda, ef ekki með óvirkni samnings þá með öðrum viðurlögum sem hafi viðhlítandi varnaðaráhrif og beri að hafa þetta markmið í huga við innleiðingu ákvæða um önnur viðurlög. Í 2. mgr. 118. gr. laganna segir að stjórnvaldssekt skuli nema allt að 10% af ætluðu virði samnings. Við ákvörðun á fjárhæð sekta skuli hafa hliðsjón af eðli og umfangi brots, ferli kaupanda og hvort og að hvaða marki samningur hefur verið látinn halda virkni sinni.

Upphafspunktur greiðslna er fjárhæð sektar tekur mið af er ákvarðaður í ljósi kærufrests samkvæmt 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, sem er hvað varðar óvirkni sex mánuðir frá gerð samnings, svo sem nánar er rakið hér að framan. Kæra barst kærunefnd útboðsmála 24. febrúar 2021 en kröfugerð um óvirkni þar laut aðeins að þróun fjarheilbrigðislausna. Endanleg kröfugerð um óvirkni kom ekki fram fyrr en 27. apríl 2021. Þykir því rétt að miða fjárhæð sektar við greiðslur á sex mánaða tímabil þar á undan og fram til ársloka 2021.

Þetta skoðast í ljósi þess að samningssamband varnaraðila og Origo hf. og Sensa ehf. er í reynd þannig að aðilarnir endurnýja réttarsamband sitt með reikningsviðskiptum sín í milli. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila námu greiðslur hans til Origo hf. vegna þjónustu við Heklu og Heilsuveru á tímabilinu 27. október 2020 til ársloka 2021 samtals 250.394.998 krónum. Greiðslur til Sensa ehf. á sama tímabili voru, ásamt greiðslum fyrir hýsingu, samtals 5.811.471 krónur. Að virtu eðli og umfangi þess brots sem um ræðir, sem og að virtum atvikum öllum, verður sektarfjárhæð ákvörðuð 9.000.000 krónur.

Að svo miklu leyti sem kröfum kæranda er hafnað gerir hann varakröfu um að varnaraðilum verði gert að segja upp samningum sínum við Origo hf. og Sensa ehf. Þessi krafa byggir á 91. gr. laga nr. 120/2016 sem heimilar kaupanda að segja upp opinberum samningi einhliða á meðan á gildistíma hans stendur við tilteknar aðstæður. Þessi heimild er hins vegar undir mati kaupanda komin. Kærunefnd hefur því ekki heimild til að úrskurða um skyldu til þessa, sbr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Varakröfu kæranda er því hafnað.

Kærandi hefur gert kröfu um að aflað verði ráðgefandi álits EFTA dómstólsins í málinu. Með hliðsjón af úrskurði þessum þykja ekki uppi þannig vafamál um skýringu EES gerða að slíkt sé réttlætanlegt. Þessari kröfu er því hafnað.

Af hálfu landlæknis er þess krafist að réttaráhrifum úrskurðarins verði frestað á meðan mál er borið undir dómstóla. Landlæknir styður þessa kröfu einkum við að óvirkni þeirra samninga sem um ræðir myndi hafa ófyrirséðar afleiðingar fyrir heilbrigðiskerfið. Kærunefndinni er í sjálfu sér heimilt á grundvelli ólögfestra reglna stjórnsýsluréttar að fallast á þessa kröfu. Slíkt er hins vegar aðeins heimilt í algjörum undantekningartilvikum, sbr. umfjöllun í ákvörðunum nefndarinnar nr. 27/2021 og 32/2021. Þar sem nefndin hafnar í úrskurði þessum kröfum kæranda um óvirkni fæst ekki séð að nokkrar forsendur séu fyrir þessari kröfu.

Með hliðsjón af atvikum máls þykir rétt að úrskurða kæranda 2.000.000 krónur í málskostnað.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Kara Connect ehf., er vísað frá að svo miklu leyti sem þær lúta að nytjaleyfissamningum um Sögu sjúkraskrárkerfi.

Varnaraðili, landlæknir, greiði stjórnvaldssekt að fjárhæð 9.000.000 krónur í ríkissjóð.

Lagt er fyrir varnaraðila, landlækni, að bjóða út þróun hugbúnaðarins Heklu heilbrigðisnets, gerð og þróun hugbúnaðar Heilsuveru fyrir almenning að sækja heilsutengdar upplýsingar í gegnum Heklu heilbrigðisnet og þróun fjarfundarlausnar til notkunar á heilbrigðissviði.

Varnaraðili, landlæknir, greiði kæranda, Kara Connect ehf., 2.000.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 22. febrúar 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir