Mál nr. 13/2022. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 16. maí 2022
í máli nr. 13/2022:
Reykjafell ehf.
gegn
Reykjavíkurborg og
Smith & Norland hf.

Lykilorð
Hæfi. Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar vegna útboðs varnaraðila um endurnýjun gönguljósa í Reykjavík, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 20. febrúar 2022 kærði Reykjafell ehf. útboð Reykjavíkurborgar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 15311 auðkennt „Endurnýjun gönguljósa í Reykjavík“. Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun varnaraðila 10. febrúar 2022 um að hafna tilboði kæranda og ganga að tilboði Smith & Norland hf. verði felld úr gildi. Til vara krefst kærandi þess að hið kærða útboð verði fellt úr gildi í heild sinni og að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða að nýju út hin kærðu innkaup. Til þrautavara krefst kærandi þess að öll skilyrði útboðsins sem beinast að tækni og búnaði sem einskorðast við vörur og þjónustu Siemens, m.a. kröfur um SIL3, verði felldar úr útboðsskilmálum. Í öllum tilvikum krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda auk þess sem varnaraðilar greiði kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi.

Með greinargerð 11. mars 2022 krefst varnaraðili Reykjavíkurborg þess að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt hið fyrsta. Þá krefst varnaraðili þess aðallega að öllum kröfum kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Jafnframt gerir varnaraðili kröfu um að kærunefnd úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar á grundvelli 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Varnaraðili Smith & Norland hf. krefst þess í greinargerð sinni 11. mars 2022 að öllum kröfum kæranda í máli þessu verði hafnað. Kærandi gerði frekari athugasemdir með bréfi 24. mars 2022 og ítrekaði þar gerðar kröfur.

Með bréfi 29. mars 2022 kallaði formaður kærunefndar Sæmund Þorsteinsson verkfræðing til ráðgjafar og aðstoðar nefndinni í málinu. Aðilar máls hreyfðu ekki athugasemdum við þeirri ráðstöfun.

Kærunefndin óskaði þann 12. apríl 2022 eftir tilteknum upplýsingum og skýringum frá varnaraðila. Kærunefnd bárust 19. og 25. apríl 2022 viðbótargögn frá kæranda og var varnaraðila og hagsmunaaðila gefinn kostur á að bregðast við þeim. Kærunefnd móttók svo viðbótarathugasemdir frá varnaraðila og hagsmunaaðila þann 29. apríl 2022 en því til viðbótar sendi varnaraðili athugasemdir með tölvuskeyti 4. maí 2022.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til fyrrgreindra krafna varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Varnaraðili auglýsti í október 2021 hið kærða útboð, sem auðkennt var „Endurnýjun gönguljósa í Reykjavík“ nr. 15311. Um var að ræða almennt útboð þar sem hvaða fyrirtæki sem er gat lagt fram tilboð. Í útboðsgögnum kom fram að fyrirhugað væri að endurnýja stýrikassa, ratsjárskynjara, ljósker og hnappabox. Þess var krafist að boðnar yrðu vörur frá framleiðendum sem hefðu hlotið vottað gæðastjórnunarkerfi samkvæmt þremur tilteknum ISO stöðlum og að boðinn búnaður væri í notkun a.m.k. þremur öðrum borgum og á a.m.k. tíu stöðum í hverri borg. Þá skyldi framleiðandi umferðarljósabúnaðarins leggja fram í fyrsta lagi vottun viðkomandi framleiðenda um prufukeyrslu á verkefnishugmynd sem vottar að öryggisstig 3 (SIL3) sé í samræmi við EN 61 508 sem sé í gildi fyrir stýrikerfið; í öðru lagi vottun viðkomandi framleiðenda um að tæknilegt öryggi LED ljósagjafans í samræmi við EN 61 508, eigin staðfestingu, um að LED ljósagjafi uppfylli öryggisstig 2 (SIL2) eða vottun viðkomandi framleiðenda frá óháðri ytri stofnun um að LED ljósagjafi uppfylli öryggisstig 3 (SIL3); í þriðja lagi viðurkenningu viðkomandi framleiðenda á að kröfum varðandi aftengingar kerfisins sé fullnægt; í fjórða lagi vottun viðkomandi framleiðenda um að ljóstæknilegir eiginleikar umferðarljósanna hafi verið prófaðir; í fimmta lagi vottun viðkomandi framleiðenda um gæðastjórnunarkerfi samkvæmt kröfum DIN ISO 9000; og loks í sjötta lagi nákvæma lýsingu á kerfinu sem boðið væri upp á og gögn yfir allar einingar. Auk þess skyldi einnig leggja fram yfirlit yfir tíma og verkþætti.

Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 38.308.750 kr. Þann 24. nóvember 2021 voru opnuð tilboð í hinu kærða útboði og bárust tvö tilboð. Tilboð kæranda nam 56.75% af kostnaðaráætlun en tilboð varnaraðila Smith & Norland hf. nam 78,57% af kostnaðaráætlun. Hinn 10. febrúar 2022 var ákveðið á fundi innkaupa- og framkvæmdaráðs varnaraðila að taka tilboði Smith & Norland hf. í hinu kærða útboði. Var kæranda tilkynnt um þá ákvörðun þann sama dag og var vísað til þess að tilboð kæranda hefði ekki uppfyllt lágmarkskröfur sem gerðar hefðu verið í útboðsgögnum, þ.e. annars vegar grein 2.1.2.2 (útfærsla hönnunar) að með skápnum skyldi fylgja undirstaða með hæfilegu burðarþoli, og hins vegar grein 2.1.4.2 (tæknilegar lýsingar fyrir 200mm ljós) að boðnar vörur væru ekki viðurkenndar í samræmi við öryggisstig SIL3.

II.

Kærandi byggir m.a. á því að útboðsskilmálar hafi verið sniðnir að vörum og lausnum frá Siemens, sem Smith & Norland hf. sé umboðsaðili fyrir hér á landi. Skilyrði útboðsgagna í 2.1.4.2 um að boðnar vörur uppfylli tiltekin viðmið, SIL3, og tæknilegar lýsingar þeirra útiloki aðra bjóðendur frá þátttöku enda séu vörur Siemens þær einu sem uppfylli þessi skilyrði. Kærandi telur að kröfur útboðsgagna séu ekki í eðlilegum, hlutlegum eða málefnalegum tengslum við það sem kaupa eigi og engin þörf hafi verið á gera slíkar kröfur.

Kærandi byggir einnig á því að tilboð hans hafi fullnægt þeim kröfum sem hafi birst í útboðsgögnum, grein 2.1.2.2, um að skáp undir stýriskassa fylgi undirstaða með hæfilegu burðarþoli. Í gögnum frá kæranda hafi komið fram að sökkull sé undir kassanum. Hafi kærandi í kjölfar fyrirspurnar varnaraðila 5. desember 2021 lagt fram teikningar sem hafi sýnt þetta. Hann teljist vera fullnægjandi undirstaða með hæfilegu burðarþoli. Þrátt fyrir þetta hafi varnaraðili beint fyrirspurn til kæranda eftir opnun tilboða og m.a. hafi hann sett fram þá spurningu hvort undirstaða með hæfilegu burðarþoli undir stýriskassa sé innifalin í tilboði. Kærandi hafi sent þessa spurningu til erlends birgja og þýtt hana yfir á ensku. Hafi spurningin misskilist og birginn álitið að hún lyti að því hvort jarðvinna eða annað slíkt væri innifalin í tilboðinu. Hafi þessi misskilningur orðið þess valdandi að fyrirspurn varnaraðila hafi verið svarað neitandi af hálfu kæranda. Aðalatriðið sé þó að sökkull fylgi óumdeilanlega tilboðinu eins og lesa megi af gögnum. Verði tilboðinu því ekki hafnað þrátt fyrir þennan misskilning.

Varnaraðili byggir á hinn bóginn á því að kæra kæranda sé of seint komin fram. Kæra málsins varði eingöngu lögmæti skilmála útboðsins, þ.e. kröfu um að 200mm ljósker væru viðurkennd í samræmi við öryggisstig SIL3 og kröfu um undirstöðu skápa. Umræddar kröfur hafi verið aðgengilegar kæranda frá 1. október 2021 og því hafi frá upphafi útboðsins legið fyrir þær kröfur sem kærandi telji nú að séu ólögmætar. Engar athugasemdir hafi hins vegar verið gerðar af hálfu kæranda við þessar kröfur fyrr en með kæru þann 20. febrúar 2022, en þá hafi verið liðinn kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Varnaraðili byggir síðan m.a. á því að krafa um SIL3 viðurkenningu snúi ekki að sérstakri gerð búnaðar eða stafi frá sérstökum framleiðanda. Krafa þessi byggi á alþjóðlegum staðli, þ.e. IEC 61508, og sá staðall hafi verið útbúinn og birtur af Alþjóðlega raftækniráðinu (International Electrotechnical Commission) og staðfestur af Staðlaráði Íslands sem ÍST CLC/TR IEC 61508:2018 og 2010. Staðallinn hafi enn fremur verið samþykktur af evrópsku raftækni staðlasamtökunum (CENELEC) sem evrópskur staðall. Sé staðallinn því hvort tveggja innlendur staðall, sem feli í sér innleiðingu á evrópskum staðli, sem og alþjóðlegur staðall og hafi varnaraðila því verið heimilt að reisa tæknilýsingu sína á hvorutveggja samkvæmt 1. og 4. tölul. 4. mgr. 49. gr. laga um opinber innkaup. Þar sem mælt sé fyrir um heimild til þess í lögum að byggja á umræddum staðli sé ekki um ólögmæta skilmála að ræða, og geti kærunefnd útboðsmála því ekki fellt úr útboðsskilmálum kröfu um að 200mm ljósker bjóðenda séu viðurkennd í samræmi við SIL3 öryggiskröfu, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga um opinber innkaup. Ljóst sé að vörur þær sem kærandi hafi boðið hafi ekki uppfyllt kröfu um SIL3 öryggisstig. Að auki vísar varnaraðili til þess að það séu ekki aðeins vörur frá Siemens, sem varnaraðili Smith & Norland hf. hafi boðið, sem uppfylla öryggisstig SIL3 og tekur sem dæmi að framleiðandinn Stührenberg uppfylli þessa kröfu fyrir 200mm ljósker fyrir umferðarljós.

Varnaraðili byggir einnig á því að honum hafi verið heimilt að hafna tilboði kæranda á þeirri forsendu að undirstaða hafi ekki fylgt þeirri tegund af skáp sem varnaraðili bauð. Þannig var í grein 2.1.2.2 útboðsgagna gerð krafa um að með skáp fyrir stýrikassa skyldi fylgja undirstaða með hæfilegu burðarþoli. Hafi tilboð kæranda ekki fullnægt þessari kröfu.

Varnaraðili byggir nánar tiltekið á því að í tilboði sínu hafi kærandi tilgreint að hann byði 600mm skáp fyrir stýrikassa en gögn sem hafi fylgt tilboði hafi virst sýna 900mm skáp. Engar teikningar af skáp með undirstöðu hafi fylgt tilboði kæranda. Varnaraðili hafi því óskað frekari skýringa á tilboði kæranda í gegnum útboðsvef sinn 3. desember 2021 þar sem m.a. hafi verið gerð grein fyrir þessu misræmi og í því samhengi hafi verið óskað eftir tækniupplýsingum frá kæranda um þann skáp er hann hygðist bjóða fyrir stýrikassa. Í skýringum kæranda 6. desember 2021 hafi fylgt hlekkur á vefsíðu þar sem hafi mátt hlaða niður skrám þar sem m.a. hafi komið fram upplýsingar um 600mm kassa sem kærandi hafi kvaðst bjóða. Þar hafi verið að finna þrjár teikningar með mismunandi útfærslum sem hafi sýnt bæði skáp með og án undirstöðu. Varnaraðili hafi því óskað aftur skýringa á tilboði kæranda 3. janúar 2022 þar sem kærandi hafi m.a. verið spurður hvort undirstaða með hæfilegu burðarþoli hafi verið innifalin í tilboði hans eins og grein 2.1.2.2 í útboðsgögnum geri kröfu um. Kærandi hafi svarað því neitandi í skýringum sínum 10. janúar 2022 og vísað til skjals G1 sem hann hafi látið fylgja svari sínu. Í umræddu skjali hafi verið að finna teikningu af skáp án undirstöðu.

III

Þegar lagt er mat á hvort kæra í málinu sé of seint fram komin, sbr. 106. gr. laga nr. 120/2016, skiptir máli hvort kæranda hafi verið fært að skilja hvað fólst í þeim kröfum sem gerðar eru til 200mm ljóskerja í útboðsskilmálunum sem um er deilt.

Í 49. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup kemur fram að tæknilýsingar skuli vera í útboðsgögnum og í þeim skuli koma fram hvaða eiginleika verk, vara eða þjónusta skuli uppfylla. Í 3. mgr. ákvæðisins segir að tæknilýsingar skuli veita fyrirtækjum jöfn tækifæri og þær megi ekki leiða til ómálefnalegra hindrana á samkeppni við opinber innkaup. Þá kemur fram í a-lið 4. mgr. ákvæðisins að svo miklu leyti sem annað komi ekki fram í óundanþægum innlendum reglum, sem séu í samræmi við skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum, skuli kveða á um tæknilýsingar í forgangsröð, með tilvísan til innlendra staðla sem fela í sér innleiðingu á evrópskum stöðlum, evrópsk tæknisamþykkis, sameiginlegra tækniforskrifta, alþjóðlegra staðla eða annarra tæknilegra tilvísunarkerfa sem evrópskar staðlastofnanir hafa komið á fót. Ef framangreind gögn eru ekki fyrir hendi sé þá heimilt að vísa til íslenskra staðla, íslensks tæknisamþykkis eða íslenskra tækniforskrifta sem tengjast hönnun, útreikningi og framkvæmd verks og notkun vöru. Hverri tilvísun skuli fylgja orðalagið „eða jafngildur“ eða sambærilegt orðalag. Í 6. mgr. er svo kveðið á um að kaupandi sem nýtir sér heimild í a-lið 4. mgr. skuli ekki vísa frá tilboði á þeim grundvelli að vara sem boðin sé fram sé í ósamræmi við tæknilýsingar, enda sýni bjóðandi fram á, með einhverjum viðeigandi hætti, að lausnir hans fullnægi með sambærilegum hætti þeim kröfum sem leitast er við að fullnægja með hlutaðeigandi tæknilýsingum. Sönnun með viðeigandi hætti í framangreindum skilningi geti falist í tæknilegri lýsingu framleiðanda eða prófunarskýrslu frá viðurkenndri stofnun, sbr. 51. gr.

Í 1. mgr. 51. gr. er svo kveðið á um að kaupandi geti krafist þess að fyrirtæki leggi fram prófunarskýrslu eða vottorð frá samræmismatsstofu sem sönnunargagn fyrir því að kröfur eða viðmiðanir sem settar séu fram í tæknilýsingum, forsendum fyrir vali tilboðs eða skilyrðum varðandi framkvæmd samnings séu uppfylltar. Krefjist kaupandi vottorðs frá sérstakri vottunarstofu skuli hann þó jafnframt samþykkja vottorð frá öðrum jafngildum stofum. Þá segir í 2. mgr. að hafi fyrirtæki ekki aðgang að vottorðum eða prófunarskýrslum sem um getur í 1. mgr., eða hafi engan möguleika á að afla þeirra innan tiltekins frests, skuli kaupandi samþykkja önnur viðeigandi sönnunargögn en þau sem um geti í 1. mgr. Skilyrði sé þá að ástæður hindrunar megi ekki rekja til fyrirtækisins sjálfs og það sýni með sönnunargögnum fram á að verkið, varan eða þjónustan sem það bjóði uppfylli kröfur eða viðmiðanir sem settar séu fram í tæknilýsingum, forsendum fyrir vali tilboðs eða skilyrðum varðandi framkvæmd samnings.

Samkvæmt þessu geta fyrirtæki tekið þátt í útboði þótt vara þeirra eða þjónusta fullnægi ekki þeim staðli sem er tilgreindur í tæknilýsingu og þótt prófunarskýrsla eða vottorð frá samræmismatsstofu liggi ekki fyrir. Forsenda slíkrar þátttöku er þá að viðkomandi fyrirtæki sýni með sönnunargögnum að lausnir hans fullnægi með sambærilegum hætti þeim kröfum sem leitast er við að fullnægja með hlutaðeigandi tæknilýsingu. Skilja verður kæranda svo að hann hafi kosið að taka þátt í hinu umdeilda útboði m.a. á þessari forsendu og hann hafi þannig leitast við að sanna að 200mm ljósker hans hafi mætt öllum þeim kröfum sem gera megi til ljóskerja.

Krafa útboðsgagna til 200mm ljóskerja er hins vegar ekki fyllilega einhlít. Þannig segir m.a. í grein 2.4.1.2 í útboðsgögnum að þessi ljós skuli vera viðurkennd í samræmi við öryggisstig SIL3 samkvæmt stöðlum sem hafa verið innleiddur á Íslandi sem ÍST EN 61508:2010 og ÍST EN 61508:2018. Staðlar þessir lýsa hins vegar kröfum sem gera megi til öryggi aðgerða (e. functional safety). Þannig er í síðarnefnda staðlinum skýrt í 3. kafla hvað teljist vera öryggi aðgerða í skilningi staðlanna. Þar segir að öryggi eigi við frelsi frá óásættanlegri áhættu á líkamlegu tjóni eða skaða á heilsufari fólks, ýmist beint, eða óbeint sem afleiðing tjóns á munum eða umhverfi. Öryggi aðgerða sé hluti heildaröryggis sem velti á því að kerfi eða búnaður bregðist rétt við skipunum sem honum berast. Af þessu leiðir að ekki var unnt að skilja fyllilega tilvísun útboðsgagna til SIL3 öryggiskröfu staðlanna án þess að þar hefði jafnframt verið lýst þeim tilteknu aðgerðum sem öryggiskrafan var gerð til. Í útboðsgögnum var hins vegar engin slík lýsing.

Til að skilja þann vanda sem hlaust af þessu skal nefnt að samkvæmt því sem sérfræðingur kærunefndar hefur bent á þá eru bilanatíðni og öryggi aðgerða ólík fyrirbæri. Þannig geti t.d. ljósker hæglega bilað án þess að öryggi aðgerða hafa brostið. Þá geti öryggi aðgerða brostið án þess að ljósker bili, t.d. ef grænt ljós kviknar samtímis á öllum umferðarljósum við gatnamót. Af þessum sökum feli SIL3 viðmið í sér ríkar kröfur til öryggis aðgerða. Þannig eru ásættanlegar líkur á slíku tilviki taldar vera á bilinu 1/100.000.000 til 1/10.000.000 á hverri klukkustund. Það á því aðeins að eiga sér stað einu sinni á 1.142 til 11.415 árum. Slíkt geti ekki átt við um hvers kyns bilun á ljóskerjum en endingartími þeirra sé e.t.v. á bilinu 10 til 20 ár.

Af þessu leiðir að þýðingarlaust virðist að gera SIL3 kröfu án þess að skilgreina þá aðgerð sem hún lýtur að. Gera verður ráð fyrir að þetta hafi valdið kæranda erfiðleikum við tilboðsgerð þar sem hann gat ekki greint af útboðslýsingunni hvaða kröfum um aðgerðir búnaður hans þurfti að fullnægja til að geta talist jafngildur. Varnaraðili upplýsti ekki hverjar þessar kröfur voru þegar hann hafnaði tilboði kæranda og hefur í málatilbúnaði sínum ekki tekið afdráttarlaust af skarið um hverjar þær eigi að vera. Af þessum sökum verður ekki talið að kærufrestur hafi verið útrunninn þegar kæra í málinu barst nefndinni, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

IV

Að framan er vísað til þeirra krafna sem gera verður til tæknilýsinga samkvæmt 49. gr. laga nr. 120/2016 sem og þeirra möguleika sem bjóðendur eiga til að færa sönnur á að lausnir þeirra samrýmist fram komnum tæknilýsingum. Varnaraðili hafnaði tilboði kæranda m.a. á þeirri forsendu að sú lausn sem hann bauð fram hafi brotið í bága við þá tæknilýsingu sem gilti samkvæmt útboðsgögnum um 200mm ljósker. Kærandi mótmælir þeirri afstöðu og kærir málið m.a. á þeim grundvelli.

Útboðsgögn lýstu, eins og að framan greinir, ekki með skilmerkilegum hætti þeim aðgerðum sem SIL3 krafan til ljóskerjanna laut að og að öðru leyti virðist ekki hafa verið unnt að draga af gögnunum ályktanir um hverjar þær aðgerðir skyldu vera. Í umsögn skrifstofu samgöngustjóra og borgarhönnunar varnaraðila kemur fram að hann leggi áherslu á öryggi vegfaranda við innkaup á umferðarljósabúnaði. Þá leggi varnaraðili áherslu á að sá búnaður hafi sem lægsta bilanatíðni enda geti bilun á umferðarljósabúnaði leitt til umferðaróhappa. Þessi sjónarmið má telja málefnaleg en þau leysa þó ekki varnaraðila frá því að lýsa þeim sérstöku aðgerðum sem hann vill að búnaður sem keyptur er geti framkvæmt af tilgreindu öryggi.

Varnaraðili hefur vísað til þess að við innkaup á umferðarljósabúnaði í Lúxemborg hafi verið gerðar kröfur um að ljósker fullnægi SIL3 kröfum og hefur hann lagt fram útboðslýsingu þess útboðs þessu til staðfestingar. Varnaraðili gætir hins vegar ekki að því, og lætur þess ógetið í umsögn sinni, að í umræddri útboðslýsingu er lýst nákvæmlega þeim aðgerðum sem 200mm ljósker þurfa að geta framkvæmt af tilvitnuðu öryggi. Þannig kemur fram í útboðslýsingunni að hægt verði að vera að þröngva búnaðinum til að slökkva á sér. Það þurfi að gerast sé útsent ljósafl minna en gefið sé upp í tilteknum staðli. Þá sé slökkt á LED búnaðinum þannig að ekki sé hægt að kveikja á honum aftur. Sú rás sem þröngvi búnaðinum til að slökkva á sér þurfi að hafa þar til gerðar ráðstafanir í vél- og hugbúnaði sem auki öryggi rásarinnar (t.d. til viðbótar vöktun á ljósstyrknum) til þess að uppfylla, ef nauðsyn krefur, öryggismarkmið SIL3. Útboðslýsingin frá Lúxemborg er því sett fram í samhengi við öryggi aðgerða og veitir bjóðendum til muna betri skilning á því hvaða kröfum þeir þurfa að geta mætt. Tilvísun varnaraðila til hennar kemur honum því ekki að haldi.

Af þessu leiðir að á þessu stigi virðist mega miða við að varnaraðila hafi verið óheimilt að hafna tilboði kæranda á þeirri forsendu að það fullnægði ekki tæknilýsingu þeirri sem sett var fram í útboðinu.

V

Aðila greinir á um hvort tilboð kæranda hafi tekið til undirstöðu undir skáp líkt og krafa var gerð um í útboðsgögnum, grein 2.1.2.2.

Við mat á því hvort svo hafi verið er rétt að taka fram að í útboðsgögnum virðist ekki hafa verið fortakslaust áskilið að skila ætti inn teikningum af undirstöðum undir skáp fyrir stýrikassa. Þá virðist í tilboði kæranda hvergi tekið fram að undirstöður fylgi ekki í tilboðinu. Af því leiðir að tilboðið, eins og það hljómaði, virðist hafa verið tækt og í samræmi við útboðsgögn þótt teikningar undirstaða hafi ekki fylgt.

Með fyrirspurn 6. desember 2021 beindi varnaraðili tilteknum fyrirspurnum til kæranda sem lutu m.a. að grein 2.1.2.2. Þær fyrirspurnir lutu ekki að því hvort undirstöður væru innifaldar í tilboðinu heldur lutu þær að aðgengi að skáp undir stýriskassa, t.d. fyrir lögreglu, og lokunarbúnaði. Þegar kærandi svaraði þeirri fyrirspurn lét hann varnaraðila í té hlekk þar sem unnt var að hlaða niður margvíslegum tæknilegum gögnum sem lutu að tilboðinu. Þar á meðal voru gögn í kafla 7.7 sem virðast hafa sýnt teikningar skápa og þar á meðal undirstöðum þeirra. Ekkert í þessum gögnum virðist hafa gefið tilefni til að efast um að undirstöður sem hinar sendu teikningar sýndu fylgdu með í tilboðinu.

Engu að síður beindi varnaraðili 3. janúar 2022 m.a. þeirri fyrirspurn til kæranda hvort undirstaða með hæfilegu burðarþoli undir stýrikassa væri innfalin í tilboði. Þeirri spurningu svaraði kærandi neitandi 10. sama mánaðar á ensku og vísaði um frekari upplýsingar til skjals „G1“ en það skjal var teikning af 600mm skáp undir stýriskassa án þess að teikning af undirstöðunni fylgdi með.

Ekki verður fallist á með kæranda að þetta svar einkennist af misskilningi. Þótt öll tilboðsgögn fram að þessu hafi borið með sér að undirstöður væru innifaldar í tilboði kæranda var svarið afdráttarlaust. Breytir þar engu þótt svar kæranda hafi verið sett fram á ensku og notast við enska orðið „foundation“. Samkvæmt orðabók getur enda það orð m.a. merkt undirstaða og í samhengi fyrirspurnar varnaraðila virðist ótækt að leggja aðra merkingu í svarið.

Kærandi bar ábyrgð á þessu svari og misskilningur milli hans og birgja getur ekki breytt því. Með svarinu var þannig þeirri afstöðu lýst afdráttarlaust að undirstöður væru ekki innifaldar í tilboði kæranda þótt slíkt væri áskilið í útboðsgögnum, grein 2.1.2.2. Af þessum sökum og miðað við þau gögn sem nú liggja fyrir virðist varnaraðila því hafa verið rétt að hafna tilboði kæranda. Má þannig á þessu stigi miða við að kærandi hafi ekki leitt verulegar líkur að því að efni standi til að ógilda þennan þátt ákvörðunar varnaraðila.

VI

Samkvæmt framansögðu stendur þá eftir að meta hvort verulegar líkur standi til þess að ógilda þá ákvörðun kæranda að ganga að tilboði Smith & Norland hf.

Varnaraðili lagði fram tilboð Smith & Norland hf. með greinargerð sinni til kærunefndar en óskaði eftir að það yrði meðhöndlað sem trúnaðarmál. Tilboð þetta er dagsett 23. nóvember 2021 og því fylgir sérstakt bréf dagsett sama dag. Í því bréfi kemur fram að tilboðið sé í íslenskum krónum án virðisaukaskatts og miðist við skráð miðgengi evru og sænskrar krónu hjá Seðlabanka Íslands 22. nóvember 2021. Þá segir að verð breytist í samræmi við gengi viðkomandi gjaldeyris á tollafgreiðsludegi. Verðútreikningur miðist ennfremur við að allur boðinn búnaður sé pantaður í einni sendingu til landsins í sjófrakt og afgreiddur á lager kaupanda í Reykjavík. Sömuleiðis miðist hann við þáverandi gjaldskrár flutningafyrirtækja og annan umsýslukostnað, svo sem þáverandi þóknun til banka og gjöld til hins opinbera.

Í útboðslýsingu, gr. 0.6.2, kemur fram að bjóðanda sé óheimilt að gera hvers kyns fyrirvara við tilboð sitt. Innihaldi tilboð fyrirvara án þess að slíkt sé heimilað verði viðkomandi tilboði hafnað. Þá kemur fram, gr. 0.6.3, að frávikstilboð séu óheimil. Þá kom fram í gr. 0.1 að samið yrði við þann aðila sem ætti hagkvæmasta gilda tilboðið á grundvelli verðs.

Eins og tilboð Smith & Norland hf. var sett fram fólust í því margvíslegir fyrirvarar að því er vörðuðu þróun gengis og margvíslegs kostnaðar þangað til kæmi að efndum tilboðsins. Með því að svo var virðist sem tilboð Smith & Norland hf. hafi ekki fullnægt þeirri skýru kröfu að óheimilt væri að gera fyrirvara og frávikstilboð. Þeir fyrirvarar og þau frávik sem þarna birtust lutu að hinu boðna verði, en verð átti að ráða vali tilboða. Virðist því mega leggja til grundvallar á þessu stigi máls að tilboð Smith & Norland hf. hafi verið ótækt. Standa því líkur til þess að efni standi til að ógilda þann þátt ákvörðunar varnaraðila að ganga að tilboðinu.

Með vísan til þess, og að virtum fyrirliggjandi gögnum, verður að miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að verulegar líkur standi til þess að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar varnaraðila. Samkvæmt þessu verður að hafna kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Ákvörðunarorð

Hafnað er kröfu Reykjavíkurborgar um að aflétt verði stöðvun samningsgerðar um stundarsakir milli varnaraðila, Reykjavíkurborgar og Smith & Norland hf., í kjölfar útboðs nr. 15311 auðkennt „Endurnýjun gönguljósa í Reykjavík“.

Reykjavík, 16. maí 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir