Mál nr. 14/2017. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. október 2017
í máli nr. 14/2017:
Sölufélag garðyrkjumanna ehf.
gegn
Kópavogsbæ
og ISS Íslandi hf.
Með kæru 21. júní 2017 kærði Sölufélag garðyrkjumanna ehf. innkaup varnaraðila Kópavogsbæjar (hér eftir nefndur varnaraðili) nefnt „Framleiðsla á mat fyrir Kópavogsskóla og Smáraskóla 2017-2010“. Kærandi krefst þess að felldar verði úr gildi ákvarðanir varnaraðila um að meta tilboð kæranda ógilt og að velja tilboð ISS Íslands ehf. Þá er þess krafist að útboðið verði ógilt í heild sinni og varnaraðila gert að auglýsa innkaupin að nýju. Einnig er þess krafist að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila og varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðilum var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og skiluðu þeir greinargerðum 6. júlí, 7. júlí, 3. ágúst og 4 ágúst 2017. Í greinargerðunum var þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerðir varnaraðila 6. september 2017.
Kæran barst innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og leiddi þannig til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laganna. Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. júlí 2017 var aflétt stöðvun samningsgerðar milli varnaraðila, Kópavogsbæjar og ISS Íslands ehf., í kjölfar hins kærða útboðs.
I
Í apríl 2017 auglýsti varnaraðili útboð þar sem leitað var tilboða í framleiðslu á mat fyrir Kópavogsskóla og Smáraskóla á árunum 2017-2020. Kafli 1.4 í útboðsgögnum nefndist „Kröfur til bjóðanda og upplýsingar“ þar sem fram kom að með tilboðum skyldu fylgja ýmsar tilgreindar upplýsingar. Meðal þess voru upplýsingar um yfirstjórnanda verksins, afrit af rekstrarleyfum bjóðanda, skrá yfir helstu sambærileg verk sem bjóðandi hefði unnið og yfirlýsing frá viðskiptabanka um bankaviðskipti bjóðanda. Af útboðsgögnum verður ráðið að val á tilboðum hafi eingöngu átt að grundvallast á lægsta verði. Opnun tilboða var 16. maí 2017 og bárust þrjú tilboð. Kærandi bauð 54.714.450 krónur, ISS Ísland ehf. bauð 55.123.530 krónur og Skólamatur ehf. bauð 56.146.230 krónur. Hinn 10. júní 2017 tilkynnti varnaraðili að tilboð kæranda hefði verið metið ógilt þar sem framangreindar upplýsingar hefðu ekki fylgt með tilboðinu og 16. sama mánaðar tilkynnti varnaraðili að tilboð ISS Íslands ehf. hefði verið valið. Endanlegur samningur var undirritaður 2. ágúst 2017.
II
Kærandi vísar til þess að ítarlegar upplýsingar um yfirstjórnanda verksins hafi fylgt tilboðinu. Ekki hafi verið óskað eftir sérstökum, tilgreindum upplýsingum og því geti varnaraðili ekki borið því við að upplýsingar kæranda séu ófullnægjandi. Kærandi telur að skilyrðið um skrá yfir sambærileg verk eigi ekki við um kæranda enda hafi hann ekki unnið sambærilegt verk áður. Engu að síður verði að líta til þeirra starfsmanna sem sinna muni þjónustunni en af framlögðum gögnum megi sjá að starfsreynsla þeirra sé mikil, bæði hjá yfirstjórnanda verksins og lykilstarfsmönnum. Líta verði á tilboð kæranda heildstætt og þá sé ljóst að mikil reynsla sé innan fyrirtækisins jafnvel þótt fyrirtækið sjálft hafi ekki í eigin nafni sinnt sambærilegu verki.
Varnaraðili hafi getað kallað eftir upplýsingum um bankaviðskipti og rekstrarleyfi enda hefðu slíkar viðbótarupplýsingar ekki raskað jafnræði bjóðenda. Ljóst megi vera af kennitölu kæranda að hann hafi verið starfandi í núverandi rekstrarformi frá árinu 1998 og því sé ljóst að kærandi hafi verið í bankaviðskiptum vegna rekstursins fram til dagsins í dag. Í því sambandi bendir kærandi á að hann eigi sér samfellda rekstrarsögu frá árinu 1940. Auk þess hafi ekki verið skýrt af útboðsgögnum hvaða rekstrarleyfum hafi verið óskað eftir. Jafnvel þótt talið yrði að kærandi hefði átt að láta fyrrgreind gögn fylgja með þá sé um að ræða minni háttar ágalla sem eigi ekki að leiða til ógildis tilboðs.
Þá telur varnaraðili að tilkynning um val á tilboði hafi ekki falið í sér fullnægjandi upplýsingar um eiginleika tilboðsins sem valið var. Kærandi telur vafa leika á því hvort ISS Ísland ehf. hafi fullnægt skilyrðum í kafla 1.4 í útboðsgögnum sem áskilur að bjóðendur hafi tiltekið vottað kerfi er lúti að innra eftirliti.
III
Varnaraðili byggir á því að í útboðsgögnum hafi komið skýrt fram að tilteknar upplýsingar hafi skilyrðislaust átt að fylgja með tilboðum og þar hafi einnig komið fram að áskilinn væri réttur til að ganga ekki til samninga við bjóðanda sem ekki legði fram tilgreindar upplýsingar. Þá hafi einnig verið talin upp tiltekin gögn sem varnaraðili gæti beðið bjóðendur að leggja fram eftir opnun tilboða. Varnaraðili bendir á að bjóðendur hafi getað óskað eftir nánari skýringum hafi þeir talið að einhver atriði í útboðsgögnum væru óskýr. Varnaraðili fellst á að upplýsingar um yfirstjórnanda verksins hafi fylgt með tilboði kæranda. Aftur á móti telur varnaraðili óumdeilt að vantað hafi afrit af rekstrarleyfum, skrá yfir sambærileg verk og yfirlýsingu frá viðskiptabanka. Varnaraðili telur skýrt koma fram í útboðsgögnum að eldhús verktaka skuli vera viðurkennt af heilbrigðiseftirliti viðkomandi sveitarfélags og hafa starfsleyfi útgefið af sömu stofnun. Verktaki skuli fara eftir og uppfylla öll lög og reglur um matvæli. Í þessum áskilnaði útboðsgagna sé ljóst að leyfi þurfi samkvæmt lögum og reglum sem gildi um hollustuhætti og mengunarvarnir. Þær upplýsingar sem vantað hafi í tilboð kæranda hafi ekki verið meðal þeirra sem varnaraðili hafi áskilið sér rétt til að biðja um eftir opnun tilboða. Þá hafi varnaraðili sömuleiðis áskilið sér rétt til að ganga ekki til samninga við þá bjóðendur sem skiluðu ekki umræddum gögnum. Bjóðendum hafi mátt vera ljóst að með því að skila ekki inn tilgreindum gögnum með tilboði sínu ættu þeir á hættu að tilboðið yrði metið ógilt. Varnaraðili telur að heimild kaupanda til þess að óska eftir frekari gögnum eigi ekki við í þessu máli. Ekki sé um að ræða frekari gögn eða viðbótarupplýsingar heldur grundvallargögn sem átt hafi að fylgja með tilboði frá upphafi.
Í athugasemdum ISS Íslands hf. kemur fram að öllum bjóðendum hafi mátt vera ljóst að ef ekki yrðu lagðar fram fullnægjandi upplýsingar kæmu tilboð ekki til álita. Hefði varnaraðili brugðist við með öðrum hætti en að ákvarða tilboð kæranda ógilt hefði slíkt brotið gegn þeirri meginreglu opinberra innkaupa að óheimilt sé að auka við eða breyta tilboði eftir opnun. Undantekningar frá þeirri meginreglu beri að skýra þröngt og hún eigi ekki við þegar bjóðandi hafi ekki afhent gögn sem bar að láta fylgja tilboði. Þau gögn sem ekki hafi fylgt tilboði kæranda hafi verið mikilvæg til þess að meta hæfi kæranda enda hafi gögnin varðað starfsréttindi, fjárhagsstöðu og faglega getu. Kæranda hafi ekki getað dulist hvaða gögn honum var nauðsynlegt að afhenda. Þá hafi kærandi viðurkennt að hafa ekki áður unnið sambærilegt verk og því búi kærandi ekki yfir tilskilinni reynslu til þess að uppfylla kröfur útboðsins. Að lokum er tekið fram að því sé ranglega haldið fram að ISS Ísland hf. hafi ekki verið með áskilið vottað kerfi um innra eftirlit.
IV
Í 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup kemur fram að öll innkaup opinberra aðila yfir innlendum viðmiðunarfjárhæðum skuli bjóða út og gera í samræmi við þau innkaupaferli sem nánar er kveðið á um í lögunum. Samkvæmt 4. mgr. 123. gr. laganna öðlast ákvæði 1. mgr. 23. gr. þó ekki gildi fyrr en 31. maí 2019 að því er varðar innkaup sveitarfélaga, stofnana þeirra og annarra opinberra aðila á þeirra vegum. Fram til þess tíma falla innkaup á vegum sveitarfélaga því almennt ekki undir reglur laganna nema þau nemi viðmiðunarfjárhæð fyrir opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu. Samkvæmt reglugerð nr. 904/2016 um auglýsingu innkaupa á útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup eru viðmiðunarfjárhæðir vegna innkaupa sveitarfélaga á þjónustu 32.219.440 krónur. Samkvæmt gögnum málsins voru öll tilboð sem bárust verulega yfir framangreindri viðmiðunarfjárhæð. Hin kærðu innkaup náðu þannig viðmiðunarfjárhæðum vegna útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðinu og fer því ekki á milli að varnaraðila bar að haga innkaupunum eftir lögum um opinber innkaup. Sömuleiðis fellur kæruefnið undir valdsvið kærunefndar útboðsmála.
Samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup er kaupanda heimilt að fara fram á að bjóðandi leggi fram, bæti við, skýri eða fullgeri upplýsingar eða gögn innan hæfilegs frests þegar upplýsingar eða gögn, sem bjóðandi leggur fram, virðast vera ófullkomin eða innihalda villur eða ef tiltekin skjöl vantar. Slíkar skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar mega þó ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða vera líkleg til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun. Verður kaupandi því að horfa til þess hvort skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar kunni að leiða til efnislegra breytinga á fyrirliggjandi tilboði þannig að hlutaðeigandi bjóðanda sé í reynd veitt forskot gagnvart öðrum bjóðendum að þessu leyti. Þá ber kaupanda að líta til þess hvort skortur á áskildum gögnum kunni af einhverjum ástæðum að vera afsakanlegur. Í samræmi við meginreglur stjórnsýsluréttar kann kaupanda við slíkar aðstæður að vera rétt að kanna hvort hlutaðeigandi bjóðandi uppfylli allt að einu skilmála útboðs um tæknilega og fjárhagslega getu, einkum með því að gefa bjóðandanum kost á að leggja fram viðbótargögn eða skýringar á skorti á gögnum, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar Íslands 8. maí 2008 í máli nr. 450/2007.
Þau gögn sem ekki fylgdu tilboði kæranda voru afrit af rekstrarleyfum, skrá yfir sambærileg verk og yfirlýsing frá viðskiptabanka. Eðli þessara gagna er slíkt að raunveruleg staða fyrirtækisins breytist ekki þótt heimilað verði að gögnin verði lögð fram eftir opnun tilboða. Var því út af fyrir sig fullnægt því skilyrði 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup að viðbótargögn eða skýringar kæranda fælu ekki í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðsins eða röskuðu samkeppni. Á það verður fallist með kæranda að óljóst sé af útboðsgögnum hvaða rekstrarleyfi skyldi leggja fram og hvað nákvæmlega átti að koma fram í umbeðinni yfirlýsingu viðskiptabanka. Í samræmi við fyrrgreindar meginreglur stjórnsýsluréttar bar varnaraðila því við þessar aðstæður að nýta heimild sína samkvæmt fyrrgreindri 5. mgr. 66. gr. laganna og gefa kæranda kost á skýringum eða framlagningu nánar tilgreindra gagna, t.d. tilteknum leyfum, áður en ákvörðun var tekin um að meta tilboð hans ógilt.
Í útboðsskilmálum var það ekki fortakslaust gert að skilyrði að bjóðendur hefðu áður unnið sambærileg verk. Hins vegar fór ekki á milli mála að samkvæmt lið 1.4 í útboðsgögnum skyldi leggja fram með tilboði skrá yfir helstu sambærileg verk sem bjóðandi hefði unnið. Varð sú ályktun einnig dregin af umræddum lið að varnaraðili krefðist a.m.k. einhverrar reynslu af sambærilegu verki. Skilyrðið um reynslu laut að bjóðandanum sjálfum, þ.e. fyrirtækinu sem gerði tilboð, og verður ekki túlkað með þeim hætti að reynsla einstakra starfsmanna af sambærilegum verkum dugi til. Er enda ljóst af útboðsgögnum að sérstakar kröfur voru gerðar til reynslu starfsmanna annars vegar og fyrirtækisins hins vegar. Kærandi hefur upplýst að hann hafi ekki unnið sambærilegt verk og því ekki getað lagt fram skrá um þau. Af þessu leiðir að kærandi uppfyllti ekki skilyrði útboðsgagna um reynslu og því var ekki brotið gegn lögum um opinber innkaup þegar tilboð kæranda var metið ógilt. Verður því að hafna kröfum kæranda.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, Sölufélags garðyrkjumanna ehf., vegna útboðs varnaraðila, Kópavogsbæjar auðkennt „Framleiðsla á mat fyrir Kópavogsskóla og Smáraskóla 2017-2020“, er hafnað.
Reykjavík, 26. október 2017.
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Stanley Pálsson