9. desember 2021K%C3%A6runefnd%20%C3%BAtlendingam%C3%A1la

Nr. 646/2021 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 9. desember 2021 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 646/2021

í stjórnsýslumáli nr. KNU21090094

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 29. september 2021 kærði […], fd. […], ríkisborgari Suður-Kóreu (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. september 2021, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt alþjóðleg vernd á Íslandi með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og kæranda verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi hinn 15. júní 2021. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. hinn 11. ágúst 2021 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 13. september 2021, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 29. september 2021. Kærunefnd barst greinargerð kæranda hinn 18. október 2021. Í ljósi frásagnar kæranda og skýrslna um heimaríki hans taldi kærunefnd ekki ástæðu til að gefa honum kost á að koma fyrir nefndina, sbr. 7. mgr. 8. gr. laga um útlendinga.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í heimaríki sínu vegna aðildar sinnar að tilteknum þjóðfélagshópi og vegna stjórnmálaskoðana.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi væri ekki flóttamaður og honum skyldi synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi samkvæmt ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kemur fram að kærandi hafi í óformlegu spjalli við lögreglu og í fyrsta viðtali hjá Útlendingastofnun greint frá ástæðum þess að hann hafi flúið heimaríki sitt. Kærandi sé samkynhneigður og hafi sótt um alþjóðlega vernd vegna herskyldu sem hann þurfi að gegna í heimaríki. Hann óttist herskylduna enda séu kerfisbundnar ofsóknir stundaðar gegn hinsegin fólki í her Suður-Kóreu. Kærandi hafi greint frá því að honum hafi borist lokaviðvörun suðurkóreskra stjórnvalda um að hann þyrfti að mæta og sinna lögbundinni herskyldu. Hann hafi flúið land og óttist ákæru og refsingu vegna þess. Þar sem hann hafi engar gildar ástæður samkvæmt suðurkóreskum lögum til að losna undan herskyldunni hafi honum verið nauðugur kostur að flýja landið og hann geti nú ekki snúið þangað aftur. Þó hann hafi ekki verið virkur í stjórnmálastarfi í Suður-Kóreu þá hallist hann að annars konar pólitík en sé allsráðandi í heimaríki hans. Kærandi upplifi kvíða og þunglyndi vegna stöðu sinnar. Kærandi hafi greint frá því að hann hafi áður reynt að sækja um alþjóðlega vernd en alltaf dregið umsóknir sínar til baka að eigin frumkvæði. Kærandi hafi þrátt fyrir ótta sinn snúið til baka, svo hann gæti staðið við skuldbindingar sínar varðandi herskylduna, þ.e. til að fresta læknisskoðun. Nú standi slíkt ekki lengur til boða þar sem hann hafi fengið bindandi boðun. Kærandi hafi áttað sig á kynhneigð sinni ungur að aldri og að hún hafi skapað honum mikla andlega angist, þunglyndi og sjálfsvígshugsanir enda sé Suður-Kórea afar íhaldssamt land og hann hafi þurft að leyna kynhneigð sinni. Hann hafi átt erfiða æsku og verið lagður í einelti í skóla. Hafi það skýrt hluta til flótta hans frá landinu þegar hann hafi verið yngri sem og ranghugmyndir sem hann hafi haft á þeim tíma þó væntanleg herskylda hafi ávallt verið ofarlega í huga hans. Nú standi hann einnig frammi fyrir fordómum og mismunun vegna þess að hann hafi flúið herskyldu í Suður-Kóreu.

Kærandi gerir athugasemdir vegna trúverðugleikamats hinnar kærðu ákvörðunar. Stofnunin hafi metið ótrúverðuga frásögn hans um að hann ætti á hættu fangelsisrefsingu vegna þess að hann hafi komið sér undan herskyldu og hafi hún því ekki verið lögð til grundvallar. Útlendingastofnun hafi lagt til grundvallar að kærandi hafi verið óskýr í svörum, að misræmis hafi gætt í svörum hans, að frásögn hans fái ekki stuðning í almennum heimildum og að skort hafi á framlagningu persónulegra gagna. Í greinargerð kemur fram að skýra megi meintan óskýrleika til ónákvæmra spurninga Útlendingastofnunar og að kærandi hafi reynt að upplýsa um öll þau atriði sem honum hafi verið unnt á sinn hátt. Meint misræmi í tímalínu sé þá jafnframt smávægilegt og kærandi hafi sjálfur leiðrétt það með svörum sem send voru á Útlendingastofnun. Þá gagnrýnir kærandi harðlega frjálslega meðferð Útlendingastofnunar á suðurkóreskum lögum. Lagabálkarnir um herþjónustu séu langir og flóknir og íslensk stjórnvöld verði að gæta hófs við túlkun erlendra laga, sérstaklega þegar túlka eigi þau í óhag fyrir einstaklinga sem leita til stjórnvalda. Mótmæli kærandi því að frásögn hans varðandi einstök atriði hafi verið í mótsögn við suðurkóresk lög. Þá sé það engan veginn óskiljanlegt að kæranda sé ómögulegt að leggja fram rafræn gögn í tengslum við læknisskoðun, herskyldu og samskipti við herinn. Þá hafi Útlendingastofnun gengið út frá því að kærandi kunni að hafa sloppið við að gegna annars konar skyldu. Kærandi gagnrýnir að lokum þá atburðarás sem Útlendingastofnun setji fram sem „líklegustu“ atburðarás málsins og telur stofnunina hafa farið langt út fyrir sitt svið. Hefði kærandi farið í læknisskoðun árið 2016 hefði honum ekki verið mögulegt að ferðast jafn mikið og hann gerði frá þeim tíma. Þá styðji engin gögn, hvorki framburður kæranda né almennar heimildir, þá atburðarás.

Í greinargerðinni er fjallað almennt um ástand mannréttindamála í Suður-Kóreu, sérstaklega stöðu hinsegin fólks og reglur sem gildi um herskyldu. Heimildir greini frá því að kynlíf tveggja samkynhneigðra karlmanna sé refsivert í her Suður-Kóreu. Bannið hafi leitt til misnotkunar hinsegin hermanna innan suðurkóreska hersins og aukið kerfisbundna mismunun gagnvart hinsegin fólki í suðurkóresku samfélagi.

Kærandi byggir aðalkröfu sína um að ákvörðun Útlendingastofnun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt alþjóðleg vernd á Íslandi á þeim grundvelli að hann sé samkynhneigður karlmaður sem hafi yfirgefið heimaríki sitt til að komast hjá herskyldu. Þó hann hafi ekki getað framvísað persónulegum gögnum um þá herskyldu sem honum hafi borið að sinna, sé staðfest í heimildum að öllum karlmönnum á hans aldri beri að sinna slíkri herskyldu í Suður-Kóreu. Ljóst sé af frásögn kæranda sem og öðrum gögnum að það hafi verið honum ómögulegt að sinna herskyldu eða annarri skylduþjónustu frá árinu 2016. Það sé einnig hafið yfir allan vafa að kærandi eigi enn eftir að sinna herskyldu sinni og að hún hafi átt að hefjast í júní 2021. Hann hafi ekki borið fyrir sig neinar ástæður sem leitt gætu til þess að hann sé undanþeginn herskyldunni. Hann sé trúlaus en hermálayfirvöld í Suður-Kóreu hafi nær eingöngu litið til samviskuástæðna þegar komi að trú. Jafnframt hafi hann greint frá því að hann aðhyllist annars konar pólitíska hugmyndafræði en ríkjandi sé í heimaríki hans. Þá kveði lög á um annars konar þjónustu í stað herskyldunnar en þau brjóti gegn alþjóðlegum viðmiðum um slíka þjónustu og séu refsikennd í eðli sínu. Kærandi standi frammi fyrir fangelsisrefsingu verði honum gert að snúa aftur til Suður-Kóreu. Þá standi hinsegin fólk almennt frammi fyrir ofsóknum og mismunun í Suður-Kóreu. Kærandi telji ljóst að hann tilheyri sérstökum þjóðfélagshópi í heimaríki vegna kynhneigðar sinnar. Þá beri að líta svo á að stjórnvöld í Suður-Kórea standi m.a. sjálf fyrir ofsóknum í garð hinsegin fólks í Suður-Kóreu og séu völd að þeim. Bæði með langvarandi mismunun gagnvart þessum hópi með löggjöf sinni, aðgerðum, og refsingum vegna kynlífs samkynhneigðra hermanna, sem og með því að vernda þennan hóp ekki með löggjöf gegn mismunun af hálfu annarra.

Verði ekki fallist á aðalkröfu kæranda krefst hann þess til vara að honum verði veitt viðbótarvernd hér á landi með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi eigi á hættu að sæta refsingu vegna þess að hann sé samkynhneigður sem og að hann muni þurfa að sinna herskyldu í Suður-Kóreu verði hann sendur þangað aftur eða standa frammi fyrir refsingu ella og hann muni þurfa að sæta refsingu vegna þess að hann hafi ekki sinnt boðun um að mæta til herskyldu sinnar. Að lokum eigi hinsegin fólks í Suður-Kóreu á hættu að vera beitt ómannúðlegri og vanvirðandi meðferð. Þá beri að leggja til grundvallar að stjórnvöld hafi ekki fullnægjandi getu né vilja til að veita kæranda vernd. Þá sé það mat kæranda að innri flutningur sé hvorki raunhæf né sanngjörn ráðstöfun fyrir hann. Ekki verði séð að fyrir hendi sé nokkurt það svæði sem kærandi kæmist til án þess að eiga á hættu að verða fyrir alvarlegum skaða.

Til þrautavara krefst kærandi þess að honum verði veitt dvalarleyfi hér á landi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi ríka þörf fyrir vernd vegna erfiðra félagslegra aðstæðna. Hann standi einn, án stuðnings fjölskyldu í samfélagi sem líti hann hornauga, beiti hann ofsóknum og mismunun vegna kynhneigðar hans og þess að hann hafi synjað því að sinna herskyldu sinni. Þá séu viðvarandi mannréttindabrot gagnvart hinsegin fólki í Suður-Kóreu sem falli undir alvarlegar almennar aðstæður.

Þá verði að líta til áhrifa COVID-19-heimsfaraldursins og þess ástands sem hann hafi skapað á stöðu kæranda. Þeir sem minna megi sín, séu ætíð líklegri til að verða fyrir neikvæðum áhrifum en aðrir þegar slíkt neyðarástand skapist.

Kærandi telur að með endursendingu hans til heimaríkis yrði brotið gegn meginreglunni um bann við endursendingu, sbr. 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga. Að auki telur kærandi að slík ákvörðun brjóti í bága við 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, 2. og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, 6. og 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 33. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað suðurkóresku vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé suðurkóreskur ríkisborgari.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Suður-Kóreu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

Announcement of the 2016 draft inspection (Korea Ministry of Government Legislation);
BTI 2020 Country Report, South Korea (Bertelsmann Stiftung, 2020);
Concluding observations on the combined seventeenth to nineteenth periodic reports of the Republic of Korea (UN Committee on the Elimination of Racial Discrimination, 10. janúar 2019);
Constitutional petition filed against ´punitive´ alternative military service law (The Korea Times, 27. janúar 2021);
Covid-19 Backlash Targets LGBT People in South Korea – Governmment Should Act to Prevent Discrimination (Human Rights Watch, 13. maí 2020);
Court recognizes 1st conscientious objector on ethical grounds (The Korea Herald, 25. febrúar 2021);
Debating South Korea´s mandatory military service (The Interpreter, 7. september 2018);
Defense ministry releases reform plans for next year (Arirang, 17. desember 2020);
Dozens arrested as South Korean military conducts ´gay witch-hunt´(CNN, 12. júní 2017);
Ex-South Korean soldier says he was abused for being gay (CNN, 11. júlí 2019);
Fact Sheet: LGBTQ Rights in South Korea (NQAPAIA, 12. febrúar 2018);
´Family´in South Korea Should Include Same-Sex Couples. Revise Laws to Recognize Diversity in Families (Human Rights Watch, 3. febrúar 2021);
Fleeing discrimination at home, S. Koreans seek asylum abroad (Hakyoreh, 7. nóvember 2013);
Freedom in the World 2021 - South Korea (Freedom House, 2021);
Gay and trans soldiers say they were abused in South Korean military (Cable News Network (CNN), 11. júlí 2019);
Gay in South Korea: ´She said I don´t need a son like you´ (BBC, 20. september 2019);
Govt. discloses personal info of 261 draft dodgers online (Korea Herald, 19. desember 2019);
Gov´t discloses personal info of 356 draft dodgers (Yonhap News Agency, 17. desember 2020);
Gov´t to disregard education levels in military service recruitment (The Korea Herald, 16. desember 2020);
High school dropouts no longer exempt from active duty (The Korea Herald, 16. desember 2020);
Human Rights Violations against Lesbian, Bisexual Women, Transgender and Intersex People on the Basis of Sexual Orientation, Gender Identity, and HIV Status in the Republic of Korea (Rainbow Action against Sexual Minority Discrimination, febrúar 2018);
In South Korea, Draft Resisters Still Go to Prison, But Now It´s a Job (The New York Times, 24. október 2020);
Legislation Factsheet: Conscientious Objection (United States Commission on International Religious Freedom, ágúst 2020);
LGBTI persons in the Republic of Korea (Kaleidoscope Australia, mars 2017);
LGBTQIA+ Country Guide (Chapman University, október 2020);
LGBT Rights in South Korea (Equaldex);
Military Service Act (Korea Legislation Research Institute, síðast uppfært 23. apríl 2019);
Enforcement Decree of the Military Service Act (Korea Legislation Research Institute);
Over the Rainbow? The Road to LGBTI Inclusion (Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), júní 2020);
Repealing Article 92-6 of the Republic of Korea´s Military Criminal Act, Amicus Brief to the Honorable Justices of the Constitutional Court of Korea (Human Rights Watch, 7. mars 2019);
Report 2020/21 – South Korea (Amnesty International, 29. janúar 2020);

Reporting Global Tech Stories. In the hands of South Korea´s military recruits, a smartphone is their most dangerous weapon. How a viral photo triggered national outrage – and the transformation of a brutal barracks culture (Rest of World, 26. ágúst 2021);

Republic of Korea, Health system review (European Observatory on Health Systems and Policies, 2015);
Reserve Forces Act (Korea Legislateion Research Institute, 26. júlí 2017);
Same-Sex Couples Excluded from South Korea´s New Definition of Families (Voice of America, 1. febrúar 2021);
Social Security Programs Throughout the World: Asia and the Pacific, 2018 (US Social Security Administration, mars 2019);
South Korea: Alternative to military service is new punishment for conscientious objectors (Amnesty International, 27. desember 2019);
S. Korea approves alternative military duty for first objectors for personal beliefs (Yonhap News Agency, 24. febrúar 2021);
South Korea report 2019 (Amnesty International, 2019);
South Korea: Constitutional Court recognized conscientious objection (War Resister´s International, 4. júlí 2018);
South Korea: Constitutional appeal filed against punitive alternative military service law (War Resisters´ International, 19. febrúar 2021);
South Korea: Sentenced to life: Conscientious objectors in South Korea (Amnesty International, 12. maí 2015);
South Korea says consensual sex act between male soldiers´ bordered on rape´(Guardian, 15. júní 2021);
South Korean artist highlights gay rights in military (BBC, 16. mars 2021);
South Korea: Serving in silence: LGBTI people in South Korea´s military (Amnesty International, 10. júlí 2019);
South Korea to pardon 1.800 conscientious objectors (BBC News, 30. desember 2019);
South Korea: Transgender soldier suicide brings LGBT+ discrimination to the fare (DW, 23. mars 2021);
Status of Military Service Judgment Inspector – By service type, by office (19 years old) (Korean Statistical Information Service, 23. ágúst 2021);
South Korea: Criminalization of sex between men in military fuels violence, abuse and discrimination (Amnesty International, 11. júlí 2019);
South Korea: Military ´Sodomy´Law Violates Rights (Human Rights Act, 7. mars 2019);
South Korea Shouldn´t Backslide on LGBT Rights – Lawmakers Should Strenghten Protectors, Not Weaken Them (Human Rights Watch, 27. nóvember 2019);
South Korea: New anti-discrimination bill offers hope and safety to many (Amnesty International, 16. júlí 2020);
South Korea: Lawmakers must seize chance to pass landmark anti-discrimination act (Amnesty International, 9. ágúst 2021);
Submission to the UN Universal Periodic Review regarding the protection of the rights of LGBTI persons in the Republic of Korea (Kaleidoscope Australia Human Rights Foundation, mars 2017);
Supreme Court approves not-guilty verdict for 111 conscientious objectors (The Korea Herald, 13. febrúar 2020);
The Global Divide on Homosexuality Persists, but increasing acceptance in many countries over past two decades (Pew Research Center, 25. júní 2020);
The first step toward military service: The medical exam (Korald Herald, 14. maí 2019);
The Global Divide on Homosexuality Persists (Pew Research Center, 25. júní 2020);
The problem with being gay in South Korea (CNN, 19. október 2015);
Top court confirms acquittal of man who refused enlistment for nonviolence beliefs (Yonhap News Agency, 24. júní 2021);
World Report 2021 – South Korea: Events 2020 (Human Rights Watch, 7. apríl 2021);
World Factbook, South Korea (Central Intelligence Agency (CIA), síða uppfærð 8. nóvember 2021);
2020 Report on International Religious Freedom: South Korea (US Deparment of State, 12. maí 2021) og
2020 Country Reports on Human Rights Practices: Republic of Korea (US Department of State, 30. mars 2021).

Suður-Kórea er lýðræðisríki með um 52 milljónir íbúa. Í landinu aðhyllast 57% landsmanna engin trúarbrögð, tæplega 30% kristna trú og um 16% eru búddistar. Þann 17. september 1991 gerðist Suður-Kórea aðili að Sameinuðu þjóðunum. Ríkið fullgilti alþjóðasamning um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi árið 1990 og alþjóðasamning um um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi sama ár. Þá fullgilti ríkið samning Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu árið 1995. Ríkið fullgilti alþjóðasamning um afnám allrar mismununar gegn konum árið 1984.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2020 kemur fram að helstu vandamál á sviði mannréttinda í landinu séu m.a. takmarkanir á tjáningarfrelsi, spilling og refsiákvæði vegna kynferðislegra athafna aðila af sama kyni í her landsins. Þá kemur fram að stjórnvöld hafi skilvirka stjórn yfir öryggissveitum landsins og að þau hafi beitt skilvirkum ferlum til að rannsaka og refsa fyrir brot í starfi. Þá kemur fram að löggjöf í Suður-Kóreu tryggi réttláta málsmeðferð og að stjórnvöld hafi almennt virt sjálfstæði og óhlutdrægni dómsvaldsins í landinu.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins kemur fram að löggjöf um mannréttindanefnd landsins (e. The National Human Rights Commission (NHCR) leggi bann við mismunun, m.a. á grundvelli kynhneigðar og hafi mannréttindanefndin það hlutverk að rannsaka meint brot gegn mannréttindum. Nefndin er sjálfstæð en ákvarðanir hennar eru ekki bindandi. Á vegum ríkislögreglustjóra starfi nefnd með níu aðilum, þar af sex fulltrúum frá mannréttindasamtökum sem rannsaki ásakanir um mannréttindabrot lögreglunnar. Umboðsmaður (e. The Ombudsman´s Office) starfi sem hluti sjálfstæðrar nefndar gegn spillingu (e. Anticorruption and Civil Rights Commission), sem hafi fullnægjandi fjármagn til að sinna skyldum sínum. Embætti umboðsmanns gefi út árskýrslur og hafi samskipti við ýmsar ríkisstofnanir í störfum sínum, þ. á m. skrifstofu forseta, þingið og ráðuneyti. Þá kveði lög á um sjálfstæði og óhlutdrægni dómsvalds sem starfi án vandkvæða í ríkinu. Lögin leggi ekki skýrt bann við mismunun á grundvelli kynvitundar. Í herlögum landsins sé kynferðisleg háttsemi milli hermanna af sama kyni refsiverð og viðurlög við brotum allt að tveggja ára fangelsi. Þrátt fyrir ítrekaðar áskoranir mannréttindanefndarinnar um að þingið samþykki lög sem kveði á um sektir eða fangelsisrefsingu fyrir mismunun á grundvelli kyns, aldurs, kynþáttar, trúarbragða eða kynhneigðar, hafi íhaldssamir kristnir hópar mótmælt lögunum harðlega. Í framangreindri skýrslu kemur fram að í kjölfar kvartana árið 2019 um mismunun gagnvart föngum sem tilheyri LGBTI samfélaginu, hafi dómsmálaráðuneyti landsins efnt til fræðsluátaks innan fangelsisstofnana og leiðbeiningar verið uppfærðar til að koma til móts við þarfir fanga sem séu trans.

Í lögum um herþjónustu í Suður-Kóreu er kveðið á um að refsivert sé að verða ekki við skyldu við að tilkynna um breytingu á búsetu, neita að taka við tilkynningu um herkvaðningu og beita blekkingum í því skyni að komast hjá herskyldu. Samkvæmt 88. gr. laganna liggur allt að þriggja ára fangelsisrefsing við því að mæta ekki til að gegna herskyldu. Þá liggi fangelsisrefsing við því að sinna ekki samfélagsþjónustu sem einstaklingur hafi verið boðaður til að sinna. Í skýrslu Amnesty International frá 2015 kemur fram að þeir sem hafi neitað að sinna varaliðsskyldum eftir herskyldu, þ.e. 160 klukkustundir á hverju ári í átta ár, af samviskuástæðum hafi ítrekað verið sektaðir fyrir að sinna ekki boðunum um að sinna þeim skyldum. Hæstiréttur Kóreu hafi samþykkt í nóvember 2018, samviskuástæður sem gilda ástæðu fyrir að sinna ekki skyldubundinni herþjónustu. Þar með hafi úrskurði lægra dómsstigs verið hnekkt, þar sem 18 aðilar sem tilheyrðu söfnuði Votta Jehóva hafi verið dæmdir í 18 mánaða fangelsi fyrir að neita að sinna herþjónustu. Í skýrslu Amnesty International fyrir árin 2020/2021 kemur fram að löggjöf varðandi undanþágu frá herskyldu af samviskuástæðum hafi verið breytt á þann veg að frá 30. júní 2020 hafi aðilum sem neituðu að sinna herskyldu verið gert kleift að óska eftir undanþágu af samviskuástæðum. Þeim geti nú verið heimilt að vinna í í fangelsisstofnunum en áður höfðu þeir sem neituðu að sinna herskyldu átt yfir höfði sér 18 mánaða fangelsisrefsingu. Í fyrrnefndri skýrslu Amnesty International kemur fram að sérstök nefnd um samfélagsþjónustu hafi verið sett á laggirnar til að fara yfir umsóknir. Þær umsóknir sem nefndin hafi samþykkt hafi verið á grundvelli trúar umsækjanda í flestum tilvikum. Mannréttindasamtök hafi gagnrýnt að skilyrði samfélagsþjónustu séu talsvert íþyngjandi. Til að mynda sé kveðið á um að samfélagsþjónustan vari í 36 mánuði í stað hámarks tveggja ára í herþjónustunni og einnig hefur verið talið óeðlilegt að þjónustan sæti eftirliti heryfirvalda í stað hlutlausra eftirlitsaðila.

Í skýrslu Human Rights Watch frá árinu 2021 kemur fram að staða hinsegin fólks í landinu hafi batnað á undanförnum árum. Einnig kemur fram að mismunun gagnvart hinsegin fólki sé til staðar, einkum í her landsins. Þá kemur fram að yngra fólk sé almennt umburðarlyndara gagnvart hinsegin fólki í landinu, þar sem 79% fólks á aldrinum 18 til 29 ára finnist að samkynhneigð ætti að vera samþykkt í samfélaginu en aðeins 23% af 50 ára og eldri. Á meðan dómstólar hafi styrkt réttindi hinsegin fólks í landinu, þá hafi ríkisstjórn ekki gripið til afgerandi aðgerða til að draga úr mismunun.

Í framangreindri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2020 kemur fram að í kjölfar hópsmita sem rakin hafi verið til næturklúbba sem hinsegin fólk hafi sótt í borginni Seúl hafi stjórnvöld birt upplýsingar um Covid-19 smitaða hinsegin einstaklinga. Næturklúbbum hafi einnig verið gert að halda skrár um gesti og segir í skýrslunni að hinsegin fólk hafi hikað við að gefa upplýsingar sökum þess að margt hinsegin fólk haldi kynhneigð eða kynvitund leyndri af ótta við fordóma. Í framangreindri skýrslu Human Rights Watch kemur fram að fréttaflutningur um Covid-19 smit tengdum hinsegin næturklúbbum hafi hrundið af stað bylgju netáreitis og ógnunar í garð hinsegin fólks.

Samkvæmt skýrslu Amnesty International frá árinu 2019 um stöðu hinsegin fólks í her landsins hefur löggjöf um refsinæmi kynferðislegra athafna milli samkynja hermanna haft þau áhrif að þeir verði fyrir mismunun og ofbeldi sem viðgangist refsilaust í hernum. Í skýrslunni kemur fram að aðgerðir hersins hafi sýnt að tilvist laganna þýði að þeim geti verið beitt þrátt fyrir að það hafi ekki verið oft gert. Fram kemur að tugir hermanna hafi á árunum 2009-2018 verið ákærðir fyrir brot gegn ákvæðinu. Í skýrslu Amnesty International frá 2021 kemur fram að stjórnlagadómstóll landsins eigi enn eftir að taka afstöðu til lögmætis refsilagaákvæðisins.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. laga um útlendinga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir samkvæmt 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir samkvæmt 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök samkvæmt b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðsambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2019). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi ber fyrir sig að ástæðu flótta hans frá heimaríki megi einkum rekja til þess að hann sé í hættu í heimaríki sínu vegna aðildar sinnar að tilteknum þjóðfélagshópi. Kærandi sé samkynhneigður og hafi verið boðaður til að sinna herskyldu og hann eigi á hættu mismunun vegna þess. Þá óttist hann fangelsisrefsingu fyrir að mæta ekki til boðunar um að sinna herskyldu. Jafnframt hefur kærandi greint frá að hann aðhyllist annars konar pólitíska hugmyndafræði en sé ríkjandi í heimaríki hans. Hann eigi þá einnig á hættu mismunun á grundvelli þeirra skoðana sinna, kynhneigðar sinnar og vegna þess að hann neiti að sinna herskyldu.

Mat á trúverðugleika frásagnar kæranda er byggt á endurriti af viðtali hans hjá Útlendingastofnun, öðrum gögnum málsins og upplýsingum um heimaríki kæranda.

Kærandi hefur greint frá því að hann hafi fengið bindandi boðun um að hefja herskyldu í júní 2021 en að hann hafi yfirgefið landið um mánuði eftir að hafa fengið þá boðun. Hann óttist afleiðingar þessa, sem geti verið annars vegar að hann þurfi að sinna herskyldu eða að fara í fangelsi fyrir að neita að sinna henni. Vegna kynhneigðar sinnar eigi hann á hættu mismunun og ofsóknir í hernum og þá gæti hann sökum kynhneigðar sinnar átt á hættu að vera dæmdur í harðari refsingu fyrir liðhlaup en aðrir í sömu stöðu. Kærandi geti ekki borið fyrir sig neinar ástæður sem leitt gætu til undanþágu frá herskyldu samkvæmt lögum í heimaríki hans. Hann sé trúlaus en hermálayfirvöld hafi nær eingöngu litið til samviskuástæðna þegar komi að trú. Þá brjóti sú samfélagsþjónusta sem í boði sé í stað herskyldu gegn alþjóðlegum viðmiðum og sé refsikennd í eðli sínu.

Kærandi hefur greint frá því að hann hafi sótt um vernd í Bretlandi, Finnlandi og Lúxemborg, en dregið umsóknir sínar til baka til að fara aftur til Suður-Kóreu til að fresta læknisskoðunum sem hann hafi verið boðaður í þegar hann hafi náð herskyldualdri árið 2016. Hann hefur greint frá því að hann hafi að lokum farið í læknisskoðun í febrúar 2021 og fengið boð um að mæta til að sinna herskyldu um miðjan júní 2021. Útlendingastofnun taldi frásögn kæranda um að hann hafi verið boðaður til að sinna herskyldu ótrúverðuga. Mat stofnunar byggði á því að frásögn kæranda hafi verið óskýr og að ósamræmi hafi verið í framburði hans í viðtali og skriflegum svörum við fyrirspurnum stofnunarinnar. Í viðtali hjá Útlendingastofnun kemur fram að kærandi hafi ekki lagt fram gögn um að hann hafi verið boðaður til að sinna herskyldu. Hann hafi greint frá því að hann hafi fengið boð í gegnum smáskilaboð, og síðar greint frá því að hann hafi fengið boð í gegnum símtal. Þá hafi hann ekki lagt fram önnur gögn til þess að styðja við frásögn sína. Var það mat Útlendingastofnunar að kærandi hefði ekki sýnt fram á að hann hafi fengið boð um að sinna herskyldu. Á þeim tíma sem kærandi hafi verið […], árið 2016, hafi aðeins þeir sem lokið hefðu framhaldsskólaprófi þurft að sinna herskyldu og taldi stofnunin að líklegast væri að kærandi hefði mætt í læknisskoðun árið 2016 og þar sem hann hefði ekki lokið framhaldsskólaprófi á þeim tíma hafi hann verið undanþeginn herskyldu.

Mat stofnunar byggir á því að frásögn kæranda hafi verið óskýr, og ósamræmi hafi verið í framburði í viðtali og svörum við fyrirspurnum stofnunarinnar. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn til að styðja við frásögn sína. Hefur hann borið því fyrir sig að hafa rifið vottorð um heilbrigðisskoðun og að rafræn gögn hafi aðeins verið aðgengileg í eitt skipti eða séu ekki aðgengileg hér á landi. Það er mat kærunefndar að ekki sé ósanngjarnt að ætlast til þess að kærandi geti lagt fram einhver gögn sem sýna fram á að hann hafi verið boðaður í læknisskoðanir ítrekað vegna herskyldu og fengið þeim frestað í nokkur skipti, niðurstöðu læknisskoðunar í febrúar 2021 og kvaðningu hans í herinn frá því í júní sama ár. Dregur framangreint úr trúverðugleika frásagnar kæranda, einkum hvað varðar það að hann hafi skorast undan herskyldu þegar hann ferðaðist hingað til lands í júlí 2021.

Kærunefnd lítur þó til þess að herlög í Suður-Kóreu kveða á um að herskyldualdur sé á milli 18 og 40 ára í landinu og þess að skilyrði um framhaldsskólapróf til þess að sinna herskyldu var afnumið árið 2020. Af þeim sökum er ekki hægt að útiloka að kæranda verði gert að sinna herskyldu fari hann til baka til Suður-Kóreu. Þá er það mat nefndarinnar að þrátt fyrir að ýmislegt dragi úr trúverðugleika kæranda hvað varðar frásögn hans um að hafa skorast undan herskyldu sé ekki ástæða til þess að útiloka að hann kunni að eiga yfir höfði sér refsingu fyrir að sinna ekki boðun um herskyldu.

Í nóvember 2014 gaf flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna út leiðbeiningarreglur vegna umsókna um alþjóðlega vernd í tengslum við herþjónustu (Guidelines on International Protection no. 10: Claims to Refugee Status related to Military Service within the context of Article A1(2) of the 1951 Convention and/or the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees). Í leiðbeiningum segir m.a. að ríkjum sé heimilt að skylda ríkisborgara sína til að gegna herþjónustu. Þá sé þeim heimilt að refsa þeim sem reyni að koma sér undan slíkri þjónustu án gildra samviskuástæðna að því gefnu að slíkar refsingar fylgi alþjóðlegum stöðlum. Réttur einstaklinga til að neita að gegna herþjónustu af samviskuástæðum sé afleiddur réttur byggður á túlkun á 18. gr. mannréttindayfirlýsingar Sameinuðu þjóðanna og 18. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi (e. ICCPR). Í þeim tilvikum þar sem ríki bjóði ekki upp á undanþágu frá herþjónustu á grundvelli samviskuástæðna eða annars konar þjónustu þess í stað verði að kanna hvaða afleiðingar séu af því að einstaklingar neiti að gegna herþjónustu. Eigi einstaklingur á hættu óhóflega eða handahófskennda refsingu fyrir að neita að gegna herþjónustu geti komið til athugunar að veita viðkomandi alþjóðlega vernd. Þá segi að í þeim tilvikum þar sem að einstaklingur neiti að gegna herþjónustu vegna þess að hann sé mótfallinn framgöngu stríðsaðila sé nauðsynlegt að leggja mat á líkur þess að hann verði neyddur til að taka þátt í verknaði sem brjóti í bága við alþjóðalög. Ólíklegt sé að einstaklingur sem, stöðu sinnar vegna, sé útilokaður frá því að taka þátt í slíkum verknaði, s.s. matráður eða starfsmaður í skipulags- og tækniaðstoð (e. logistical or technological support), eigi rétt á alþjóðlegri vernd án þess að eitthvað meira komi til. Í samræmi við þessi viðhorf er mælt fyrir um í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga að saksókn eða refsing sem sé óhófleg eða mismuni einstaklingum á ómálefnalegum grunni geti talist ofsóknir.

Í 4. gr. mannréttindasáttmála Evrópu er mælt fyrir um bann við þrældómi og nauðungarvinnu. Samkvæmt greininni tekur þvingunar- eða nauðungarvinna ekki til herþjónustu eða þjónustu sem krafist er í hennar stað af mönnum sem synja herþjónustu samvisku sinnar vegna og búa við lög sem heimila slíka synjun, sbr. b-lið 3. mgr. 4. gr. sáttmálans. Ákvæðið skal skýrt í samræmi við 1. mgr. 9. gr. mannréttindasáttmálans, þar sem kveðið er á um rétt manna til að vera frjálsir hugsana sinna, samvisku og trúar. Til að ákvörðun um að neita herþjónustu falli undir 9. gr. mannréttindasáttmála Evrópu verður að vera um ástæður af trúarlegum toga að ræða eða að viðkomandi hafi lýst yfir fastmótuðum og einlægum skoðunum um að hann sé mótfallinn hvers kyns stríðsrekstri eða því að bera vopn, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu frá 7. Júní 2016 í máli Enver Aydemir gegn Tyrklandi frá 2016 (mál nr. 2012/11).

Í viðtali hjá Útlendingastofnun kvaðst kærandi hafa verið mótfallinn því að gegna herskyldu vegna stöðu sinnar sem samkynhneigður maður og af ótta við mismunun og áreiti í hernum. Í nýlegum lögum Suður-Kóreu um samfélagsþjónustu fyrir einstaklinga sem vilja ekki sinna herskyldu er kveðið á um að viðkomandi geti sinnt annars konar þjónustu í 36 mánuði í stað herþjónustu. Þriggja ára fangelsisrefsing liggi við því að synja herþjónustu án fullnægjandi ástæðna. Líkt og áður greinir gera lögin ráð fyrir þeim möguleika að kærandi geti látið á það reyna að bera fyrir sig að hann vilji ekki gegna herskyldu af samviskuástæðum. Kærandi hefur ekki greint frá því að hann hafi gert það eða að honum hafi verið synjað um þann möguleika.

Kærandi hefur greint frá því að hann hafi allt frá unga aldri óttast að þurfa að sinna herþjónustu enda sé hinsegin fólki mismunað í hernum og hann hafi fyrir vikið sótt um vernd m.a. í Bretlandi og Finnlandi. Hann hafi þó dregið umsóknir til baka vegna ótta við afleiðingar sem leiði af brottvísun og til þess að fresta læknisskoðun vegna herþjónustu. Kærandi hafi alltaf snúið aftur til heimaríkis, nú síðast 2021 til að fara í læknisskoðun og hafi kærandi síðar fengið lokaboð um að sinna herskyldu. Að virtum framburði kæranda er það mat kærunefndar að hann hafi ekki borið því við að hann vilji ekki gegna herskyldu í Suður-Kóreu á grundvelli samviskuástæðna, sbr. framangreindan dóm Mannréttindadómstóls Evrópu, enda hafi hann ekki lýst yfir fastmótuðum og einlægum skoðunum um að hann sé mótfallinn hvers kyns stríðsrekstri eða því að bera vopn. Ákvörðun kæranda um að koma sér undan áframhaldandi herþjónustu getur því ekki fallið undir 9. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Það er mat kærunefndar að sú refsing sem kærandi kann að eiga yfir höfði sér í Suður-Kóreu vegna þess að hann hafi komið sér undan herskyldu teljist hvorki til „harðra viðurlaga“ í skilningi handbókar Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna né geti refsingin talist „óhófleg eða að hún muni mismuna honum á ómálefnalegum grundvelli“, sbr. c-lið 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Þá er það mat kærunefndar að ákvæði landslaga í Suður-Kóreu sem kveða á um viðurlög við fjarvistum hermanna og liðhlaup frá hernum séu ekki ósamrýmanleg viðurkenndum mannréttindareglum. Enn fremur benda gögn ekki til þess að réttarkerfi landsins eða ástand fangelsa sé þannig að það teljist til ofsóknar í skilningi 1. mgr. 37. gr., sbr. c-lið 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Verður því ekki fallist á með kæranda að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir af hálfu stjórnvalda vegna framangreinds.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar er lagt til grundvallar að kærandi sé samkynhneigður maður og telur kærunefnd ekki ástæðu til að draga það í efa. Skýrslur og önnur gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður í Suður-Kóreu bera með sér að fordómar séu gagnvart hinsegin einstaklingum og að hinsegin einstaklingar fari leynt með kynhneigð sína eða kynvitund sína til að forðast fordóma og mismunun. Löggjöf kveði á um bann við mismunun vegna kynhneigðar og stjórnvöld framfylgi lögunum. Mismunun gagnvart hinsegin einstaklingum í her landsins viðgangist og í herlögum sé ákvæði sem kveði á um refsinæmi kynferðislegra athafna milli einstaklinga af sama kyni. Hins vegar hafi stjórnvöld verið gagnrýnd fyrir lögin og heildarendurskoðun og bann við mismunun í víðari samhengi, m.a. með tilliti til kynhneigðar og kynvitundar, sé til skoðunar í landinu. Þá komi fram að í ríkinu sé sjálfstætt starfandi mannréttindanefnd landsins sem rannsaki mannréttindabrot, m.a. á grundvelli kynhneigðar. Þá starfi nefnd á vegum ríkislögreglustjóra sem rannsaki ásakanir um mannréttindabrot lögreglunnar og umboðsmaður sem hægt sé að leita til telji einstaklingur að á réttindum sínum sé brotið innan stjórnsýslunnar. Er það mat kærunefndar að gögnin sýni fram á að suðurkóresk yfirvöld geti almennt verndað grundvallarmannréttindi ríkisborgara sina. Heimildir benda ekki til annars en að kærandi geti leitað aðstoðar yfirvalda telji hann þörf á því vegna mismununar, ofbeldis eða áreitis sem hann verði fyrir vegna kynhneigðar sinnar. Er það því mat kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á að stjórnvöld í Suður-Kóreu geti ekki eða vilji ekki veita honum vernd, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir sem feli í sér ofsóknir. Kærandi hefur því raunhæfan möguleika á því að leita sér ásjár stjórnvalda þar í landi, ef hann telur sig þurfa á aðstoð þeirra að halda.

Þá telur kærunefnd gögn málsins að öðru leyti ekki benda til þess að kærandi eigi á hættu ofsóknir af öðrum ástæðum er greinir í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. og 2. mgr. 38. gr. laganna

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna.

Telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á því hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Sem fyrr segir hefur kærandi borið því við hann eigi á hættu fangelsisrefsingu í heimaríki. Líkt og að framan greinir þá er það mat kærunefndar að ekki sé ástæða til annars en að leggja til grundvallar að kærandi kunni að eiga yfir höfði sér fangelsisrefsingu vegna þess að hann hafi komið sér undan að sinna herskyldu. Kærunefnd hefur farið yfir skýrslur um aðstæður og aðbúnað í fangelsum í Suður-Kóreu. Þrátt fyrir að þar komi fram ýmsar athugasemdir er það mat kærunefndar að aðstæður þar séu, almennt séð, ekki svo slæmar að vistun í þeim teljist til ómannúðlegrar eða vanvirðandi meðferðar í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Við það mat hefur kærunefnd litið til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda, s.s. heilsufars og tímalengdar mögulegrar fangelsisrefsingar. Kærunefnd telur því að kærandi eigi ekki á hættu að verða fyrir meðferð í heimaríki sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu eða 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, verði honum gert að afplána fangelsisrefsingu fyrir að brjóta gegn lögum landsins.

Að virtum framburði kæranda, gögnum málsins og landaupplýsingum, er það mat kærunefndar að kærandi eigi ekki á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða verða fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki sé greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka, verði honum gert að snúa aftur til heimaríkis.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Kærandi hefur greint frá erfiðum almennum og félagslegum aðstæðum í heimaríki vegna kynhneigðar sinnar enda séu viðvarandi mannréttindabrot framin gagnvart hinsegin fólki í Suður-Kóreu. Kærandi sé einn, án stuðnings fjölskyldu, í samfélagi sem líti hann hornauga, beiti hann ofsóknum og mismunun vegna kynhneigðar hans og vegna þess að hann hafi neitað að sinna herskyldu sinni. Þá hafi COVID-19-heimsfaraldurinn haft áhrif á stöðu kæranda eins og annarra viðkvæmra hópa. Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að ákvæði 1. mgr. 74. gr. vísi einnig til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Í athugasemdunum kemur jafnframt fram að erfiðar almennar aðstæður geta tekið til óvenjulegra aðstæðna á borð við náttúruhamfarir eða langvarandi stríðsástand í heimaríki. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimalandi og eru þar nefnd sem dæmi aðstæður kvenna sem hafa sætt kynferðislegu ofbeldi, sem leitt getur til erfiðrar stöðu þeirra í heimalandi, eða aðstæður kvenna sem ekki fella sig við kynhlutverk sem er hefðbundið í heimaríki þeirra og eiga á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli.

Af gögnum málsins verður ekki annað séð en að kærandi sé heilsuhraustur og vinnufær. Þá kvaðst hann hafa unnið sem sendill í heimaríki. Þá kvaðst hann eiga ættingja í heimaríki sem hann þó væri í stopulu sambandi við. Með vísan til framangreindrar umfjöllunar um aðstæður í heimaríki kærenda telur kærunefnd að aðstæður hans séu ekki slíkar að grundvöllur sé til veitingar dvalarleyfis á grundvelli erfiðra almennra ástæðna og þá verði félagsleg staða kæranda í heimaríki ekki slík að það réttlæti útgáfu dvalarleyfis hér á landi.

Þá hefur kærandi greint frá erfiðum efnahagslegum aðstæðum sínum og að hann geti ekki framfleytt sér í heimaríki. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að ákvæðið um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða yrði að jafnaði ekki talið ná til neyðar af efnahagslegum rótum, svo sem fátæktar, hungursneyðar eða húsnæðisskorts. Við meðferð málsins hafa ekki komið fram gögn sem kalla á að vikið sé frá þeim meginsjónarmiðum sem fram koma í þeim athugasemdum.

Kærunefnd hefur jafnframt litið til þeirra tímabundnu erfiðleika sem heimaríki kæranda kann að þurfa að glíma við vegna Covid-19 faraldursins. Kærunefnd telur þá erfiðleika ekki vera þess eðlis að þeir leiði til þess, einir og sér eða í samhengi við önnur gögn málsins, að heimilt sé að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða.

Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum hans í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri honum dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu samkvæmt 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Athugasemdir kæranda við ákvörðun Útlendingastofnunar

Kærandi gerir í greinargerð sinni ýmsar athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar. Kærunefnd hefur farið yfir hina kærðu ákvörðun og telur ekki tilefni til að gera athugasemdir við hana eða rannsókn stofnunarinnar. Hefur kærunefnd skoðað alla þætti málsins og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun.

Frávísun og frestur til að yfirgefa landið

Kærandi kom hingað til lands 15. júní 2021 og sótti um alþjóðlega vernd sama dag. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn hans um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. laganna, enda hafði hann verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsóknar hans hófst hjá Útlendingastofnun.

Að mati kærunefndar og með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og þegar litið er til ferðatakmarkana vegna Covid-19 faraldursins teljast 15 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið.

Í ljósi COVID-19 faraldursins er athygli kæranda einnig vakin á því að Útlendingastofnun getur frestað framkvæmd ákvörðunar með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra aðstæðna útlendings eða vegna þess að ómögulegt sé að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest. Lagt er fyrir kæranda að hverfa af landi brott. Kæranda er veittur 15 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed. The appellant is requested to leave the country. The appellant has 15 days to leave the country voluntarily.

Tómas Hrafn Sveinsson

Sindri M. Stephensen Þorbjörg I. Jónsdóttir