Mál nr. 47/2021. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 20. desember 2021
í máli nr. 47/2021:
Gleipnir verktakar ehf.
gegn
Reykjavíkurborg
og Verktækni ehf.
Lykilorð
Tæknilegt hæfi. Sambærilegt verk. Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt.
Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu varnaraðila að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar vegna útboðs á jarðvinnu og lagnavinnu á æfingasvæði íþróttafélagsins Þróttar í Laugardal, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 16. nóvember 2021 kærði Gleipnir verktakar ehf. útboð Reykjavíkurborgar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 15323 auðkennt „Þróttur – Laugardal. Æfingavellir – Gervigras. Jarðvinna og lagnir“. Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila frá 11. nóvember 2021 um að velja tilboð Verktækni ehf. í hinu kærða útboði. Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsaðila láti í ljós álit sitt vegna skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í báðum tilvikum krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.
Varnaraðila og Verktækni ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 25. nóvember 2021 krefst varnaraðili þess að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í útboðinu verði aflétt hið fyrsta. Þá krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Jafnframt gerir kærandi þá kröfu að kærunefndin úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í greinargerð Verktækni ehf., dags. 22. nóvember 2021, er þess krafist að kærunefnd útboðsmála „úrskurði sem fyrst að Verktækni sé hæft til að sinna þessu verkefni“, og jafnframt að kærunefnd úrskurði um hver skuli bera kostnað félagsins vegna gagnaöflunar. Félagið telji eðlilegt að kærandi beri þann kostnað að fullu, enda verði komist að þeirri niðurstöðu að félagið sé fundið hæft til að sinna verkefninu. Verði niðurstaðan önnur, telji félagið eðlilegt að Reykjavíkurborg greiði þann kostnað sem leiðir af gagnaöflun.
Í þessum hluta málsins tekur nefndin afstöðu til fyrrgreindra krafna um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
I
Í október 2021 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð innanlands og óskaði eftir tilboðum í verk sem auðkennt var „Þróttur – Laugardal. Æfingavellir – Gervigras – Jarðvinna og lagnir“. Laut verkið að því að skipta út náttúrugrasi á knattspyrnuæfingasvæði Þróttar í Laugardal fyrir tvo upphitaða æfingavelli með gervigrasyfirborði, sbr. grein 1.0.2 í útboðsgögnum. Samkvæmt útboðsgögnum skyldu bjóðendur uppfylla tilgreindar hæfiskröfur, meðal annars um hæfni og reynslu, jákvætt eigið fé, auk kröfu um eðlilega viðskiptasögu. Að því er varðar kröfur um hæfni og reynslu kom fram í grein 0.1.3 í útboðsgögnum að bjóðandi skyldi á síðastliðnum 5 árum hafa lokið við a.m.k. eitt sambærilegt verk fyrir verkkaupa eða annan aðila, en með sambærilegu verki væri átt við verkefni svipaðs eðlis og að upphæð verksamnings hafi verið 40-60% af tilboði í þetta verk, að teknu tilliti til verðbreytinga miðað við verðbótavísitölu viðkomandi verks. Einnig voru gerðar sambærilegar kröfur um reynslu yfirstjórnanda bjóðanda. Í grein 0.4.6 í útboðsgögnum kom að verkkaupi myndi annað hvort taka lægsta tilboði sem uppfyllir kröfur útboðsgagna eða hafna öllum tilboðum.
Tíu tilboð bárust í verkið og við opnun þeirra þann 21. október 2021 kom ljós að kærandi átti næst lægsta tilboðið í verkið og nam tilboð kæranda alls 286.000.000 kr. Tilboð Verktækni ehf. var lægst, að fjárhæð 263.709.138 kr., en kostnaðaráætlun verksins nam 326.000.000 kr. Samkvæmt gögnum málsins hafði kærandi uppi efasemdir um að tilboð lægstbjóðanda væri gilt þar sem hann taldi fyrirtækið ekki uppfylla þau hæfisskilyrði sem gerð hafi verið í útboðsgögnum, þ.e. að bjóðandi hefði lokið við að minnsta kosti eitt sambærilegt verk fyrir verkkaupa eða annan aðila á síðastliðnum 5 árum. Kærandi mun hafa sent beiðni á varnaraðila og óskað eftir upplýsingum um hvaða verk lægstbjóðanda hefðu uppfyllt þessar kröfur útboðsskilmála, en varnaraðili hafi ekki svarað beiðni kæranda.
II
Kærandi byggir að meginstefnu til á því að tilboð lægstbjóðanda, Verktækni ehf., hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna um að hafa lokið við að minnsta kosti eitt sambærilegt verk fyrir verkkaupa eða annan aðila á síðastliðnum 5 árum. Kærandi hafi ekki fengið upplýsingar frá varnaraðila um hvaða verk lægstbjóðandi hafi tilgreint í tilboði sínu sem uppfylli þessa kröfu í útboðsgögnum. Telji kærandi að aðeins eitt verk lægstbjóðanda geti verið um að ræða, þ.e. verkframkvæmd um gerð nýs hringtorgs á Eyrabakkavegi sem unnið hafi verið fyrir Vegagerðina, Sveitarfélagið Árborg o.fl. Tilboðsfjárhæð Verktækni ehf. í það verk hafi numið 134,9 milljónum króna og því lýst sem svo: „Gatnagerð og lagnir vegna nýs hringtorgs á Eyrabakkavegi (34-02) við Hólastekk ásamt göngu- og hjólastíg. Innifalið í verkinu er færsla og endurnýjun á vatnsveitu-, hitaveitu-, raf- og fjarskiptalögnum.“ Að mati kæranda sé gerð nýs hringtorgs ekki verk sem sé svipaðs eðlis og hið útboðna verk, sem feli í sér jarð- og lagnavinnu. Bendir kærandi á að í grein 0.1.4 í útboðsgögnum sé gerð grein fyrir helstu magntölum útboðsins og samkvæmt þeim sé lagnavinna stór hluti að verkinu. Umfang hennar endurspeglist einnig í tilboði kæranda en þættir tengdir lagnavinnu hafi verið rúmlega þriðjungur af heildartilboðsfjárhæðinni. Lagnavinnan feli í sér meðal annars lagningu snjóbræðslulagna, en það verk eitt og sér sé eitt umfangsmesta snjóbræðsluverkefni sem varnaraðili hafi látið framkvæma í áraraðir. Að mati kæranda hafi lægstbjóðandi ekki þá reynslu sem krafist hafi verið að því umfangi og flækjustigi sem muni reyna á í hinu útboðna verki, og uppfylli því ekki kröfur útboðsskilmála um áskilda reynslu.
III
Varnaraðili telur kæranda ekki hafa leitt verulegar líkur að því að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup við framkvæmd útboðsins sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Bendir varnaraðili á að í 1. mgr. A.0.1.3 greinar í útboðsgögnum sé fjallað um kröfur sem gerðar hafi verið til bjóðenda. Það hafi verið mat varnaraðila að lægstbjóðandi hafi uppfyllt allar þær kröfur sem gerðar hafi verið um hæfni og reynslu. Varnaraðili leggur jafnframt áherslu á að kærunefnd útboðsmála hafi í framkvæmd sinni talið að ekki beri að túlka með íþyngjandi hætti fyrir bjóðendur hæfni og reynsluskilyrði í útboðsgögnum, eða þá þannig að verk sem bjóðendur vísi til þurfi að ná til sömu verkþátta. Sé sú nálgun kærunefndar í samræmi við markmið laga nr. 120/2016 um opinber innkaup um að stuðla að samkeppni og meginreglu laganna um að óheimilt sé að takmarka samkeppni með óeðlilegum hætti í opinberum innkaupum, sbr. 1. og 15. gr. laganna.
Varnaraðili bendir á að í grein 0.1.3 útboðsgagna sé gerð krafa um að bjóðandi hafi unnið sambærileg verk og það sem nú sé boðið út. Að mati varnaraðila hafi verk það, sem lægstbjóðandi hafi tilgreint í þessu sambandi, verið sambærilegt því sem mál þetta varðar, og andmælir þeirri staðhæfingu kæranda að lagnavinna í verki hins umþrætta útboðs sé mun umfangsmeiri og flóknari en í því verki sem Verktækni ehf. hafi tilgreint í tilboði sínu. Það hafi því verið mat varnaraðila að tilboð lægstbjóðanda hafi uppfyllt kröfur, skilyrði og viðmið sem hafi komið fram í útboðsgögnum, sbr. 82. gr. laga um opinber innkaup. Þar sem tilboðið hafi verið gilt og hagkvæmast, hafi varnaraðila verið bæði heimilt og skylt að taka tilboði lægstbjóðanda, sbr. 1. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup og grein 0.4.6 útboðsgagna. Þá hafnar varnaraðili að skilyrði skaðabótaskyldu séu fyrir hendi, enda hafi varnaraðili farið í einu og öllu að lögum um opinber innkaup. Því séu ekki ekki heldur forsendur til þess að kærunefnd beiti heimild 2. mgr. 11. gr. laga um opinber innkaup, svo sem kærandi geri kröfu um.
Af hálfu Verktækni ehf. er vísað til þess að fyrra verk félagsins, sem félagið hafi tilgreint sem sambærilegu því sem hér um ræði í tilboði sínu, hafi varðað breytingu og lagningu hringtorgs við Eyrabakkaveg. Bendir félagið á að það verk hafi verið mun flóknara en það verk sem mál þetta varðar, auk þess sem tilboðsupphæð Eyrabakkavegsverkefnisins hafi verið 51% af tilboðsupphæð í verk varnaraðila í máli þessu. Verður greinargerð Verktækni ehf. ekki skilin á annan hátt en að félagið uppfylli öll þau skilyrði sem gerð hafi verið í útboðsgögnum að því er varðar hæfni og reynsluskilyrði.
IV
Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.
Kærunefnd útboðsmála hefur ítrekað slegið því föstu að meginregla laga nr. 120/2016 um opinber innkaup sé sú að öll fyrirtæki eigi þess kost að leggja fram tilboð eða sækja um þátttöku í útboðum á vegum opinberra aðila, sbr. 1. tl. og 9. tl. 1. mgr. 2. gr. laganna. Ákvæði 69. gr. laganna heimili þó kaupanda að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja m.a. á grundvelli fjárhagsstöðu, sbr. 71. gr., og á grundvelli tæknilegrar og faglegrar getu, sbr. 72. gr. Þau skilyrði þurfi þó að tengjast efni samnings með málefnalegum hætti og fullnægja kröfum um jafnræði og meðalhóf, sbr. m.a. 15. gr. laganna. Af þessu leiði að vafi um inntak skilyrða sem þessara verður að meginstefnu metinn bjóðendum í hag.
Kæra í málinu er reist á því að lægstbjóðandi hafi ekki þá reynslu af „sambærilegu“ verki sem gerð sé krafa um í útboðsgögnum. Í nýlegum málum fyrir nefndinni hefur reynt á þessa meginreglu þegar kröfur útboðsskilmála um hæfni og reynslu vísa til fyrri reynslu af „sambærilegum“ verkum eða verkum „svipaðs eðlis“. Í þeim málum hefur nefndin litið svo á að slík skilyrði verði ekki túlkuð með íþyngjandi hætti fyrir bjóðendur eða með þeim hætti að fyrra verk sem bjóðendur vísi til þurfi að ná til nákvæmlega sömu verkþátta, heldur beri að líta til eðli verksins í heild, sbr. t.d. úrskurði nefndarinnar frá 28. janúar 2020 í máli nr. 17/2019 og frá 26. nóvember 2021 í máli nr. 33/2021.
Kæra í máli þessu er reist á því að lægstbjóðandi hafi ekki þá reynslu af „sambærilegu“ verki sem gerð sé krafa um í útboðsgögnum. Með hliðsjón af meginreglu laga nr. 120/2016 um frjálsa þátttöku og því sem fram er komið á þessu stigi um reynslu og hæfni lægstbjóðanda þykir kærandi ekki hafa leitt nægjanlegar líkur að því að sá munur sé á þeirri lagnavinnu sem lægstbjóðandi hefur reynslu af og þeirri lagnavinnu sem verkið krefst að brotið hafi verið gegn lögum nr. 120/2016 með þeim hætti að leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila, sbr. 1. mgr. 110. gr. laganna. Samkvæmt öllu framangreindu verður að fallast á kröfu varnaraðila og Verktækni ehf. að aflétta stöðvun samningsgerðar í hinum kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.
Ákvörðunarorð
Aflétt er stöðvun samningsgerðar milli varnaraðila, Reykjavíkurborgar, og Verktækni ehf., í kjölfar útboðs nr. 15323 auðkennt „Þróttur – Laugardal. Æfingavellir – Gervigras – Jarðvinna og lagnir“.
Reykjavík, 20. desember 2021
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir