Mál nr. 3/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. september 2020
í máli nr. 3/2020:
Verkís hf.
gegn
Ríkiskaupum
og Þjóðgarðinum á Þingvöllum

Lykilorð
Bindandi samningur. Kröfugerð. Úrræði kærunefndar. Álit um skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
Undir rekstri málsins komst á bindandi samningur á milli kæranda, V, og varnaraðila um innheimtuþjónustu á grundvelli hins kærða útboðs. Vegna þessa gerði kærandi breytingar á kröfum sínum og stóð eftir krafa um að kærunefnd veitti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum, sem og krafa um málskostnað. Tekið var fram að í ljósi 119. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup fjallaði kærunefndin ekki um mögulega bótaábyrgð opinbers kaupanda gagnvart fyrirtæki sem samið hefði verið við í kjölfar innkaupaferlis þar sem fyrirtækið teldi að skilmálar samnings hefði valdið því tjóni eða að forsendur útboðsskilmála hefðu ekki staðist þannig að áhrif hefði á framkvæmd samnings. Þegar af þeirri ástæðu var kröfu kæranda um að nefndin léti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum hafnað.

Með kæru 30. janúar 2020 kærði Verkís hf. útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Þjóðgarðsins á Þingvöllum (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21010 „Innheimtuþjónusta fyrir þjóðgarðinn á Þingvöllum“. Kærandi gerir aðallega þá kröfu að útboðið verði fellt úr gildi og lagt fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Til vara er þess krafist að „ákvörðun varnaraðila um að hafna því að þeir þjónustuaðilar sem kjósa að nýta núverandi búnað skuli kaupa hann af þjóðgarðinum, á uppreiknuðu kaupverði samkvæmt neysluvísitölu“ verði felld úr gildi og lagt verði fyrir varnaraðila að gera slíkar breytingar. Þá er gerð krafa um að kærunefndin veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Jafnframt er gerð krafa um málskostnað. Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 10. febrúar 2020 kröfðust varnaraðilar þess að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Varnaraðilar sendu einnig viðbótarupplýsingar til nefndarinnar 4. mars 2020. Kæranda var gefinn kostur á að gera athugasemdir við greinargerð varnaraðila og skilaði hann athugasemdum 3. apríl 2020, en auk þess sendi hann frekari athugasemdir til nefndarinnar 11. ágúst sama ár. Ekki var talin þörf á að gefa varnaraðilum þörf á að bregðast við athugasemdum kæranda.

Með ákvörðun 18. febrúar 2020 hafnaði kærunefndin kröfu kæranda um stöðvun hins kærða útboðs.

I

Varnaraðili hóf könnun á því hvaða lausnir væru í boði við innheimtu bílastæðagjalda innan þjóðgarðsins fyrir nokkrum árum. Á þeim tíma taldi varnaraðilinn sig ekki hafa næga þekkingu á þeim búnaði og lausnum sem stæðu til boða og gæti því ekki skilgreint þarfir og kröfur til ákjósanlegrar lausnar með útboðslýsingu. Ákvað varnaraðilinn því meðal annars að setja á laggirnar tilraunaverkefni til skamms tíma til þess að afla þekkingar á mögulegum lausnum og vinna um leið að því að skilgreina þarfir og kröfur til mögulegrar lausnar. Í júní 2018 mun hafa verið gerður samningur við Computer Vision ehf. sem nefndist „Þjónustusamningur vegna tilraunaverkefnisins um sjálfvirkt eftirlit og innheimtu þjónustugjalds vegna ökutækja í Þjóðgarðinum á Þingvöllum“. Samningurinn gilti til 1. júlí 2019 og var gert ráð fyrir mögulegri framlengingu til 1. október sama ár.

Undirbúningur fyrir hið kærða útboð hófst í júní 2019 með markaðskönnun. Varnaraðilar áttu fundi með ýmsum innlendum aðilum, þar á meðal með kæranda. Hið kærða útboð var auglýst 20. desember 2019. Í útboðinu var óskað tilboða í innleiðingu og rekstur innheimtuþjónustu með einföldu og skilvirku innkaupakerfi sem byggði á myndgreiningu bílnúmera með snjalltækni og snjalltækjum. Í útboðsgögnum kom fram að allur vélbúnaður sem nýta ætti til eftirlits og gjaldtöku væri í eigu þjóðgarðsins en ef bjóðendur kysu að nota ekki fyrirliggjandi búnað, að öllu leyti eða hluta til, skyldu þeir útvega annan búnað á eigin kostnað. Meðal þeirra óundanþægu krafna sem gerðar voru til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda var að „geta áhættugreint verkefnið og hafa getu til að meðhöndla þá áhættu“. Þá skyldu bjóðendur „hafa reynslu af rekstri sambærilegrar þjónustu sem [væri] svipuð að umfangi, eðli og flækjustigi, að minnsta kosti 2 ár á síðastliðnum 3 árum“. Á fyrirspurnartíma var meðal annars spurt um túlkun seinni kröfunnar og svöruðu varnaraðilar því að með sambærilegu verki væri „átt við verk þar sem gerðar [væru] sambærilegar kröfur og í útboðslýsingu til öflunar gagna og þjónustu búnaðar undir krefjandi kringumstæðum svo greiningar, úrvinnslu og framsetningu gagna og almennri þjónustu við kerfið sbr. kröfur til þjónustuborðs“.

Valforsendur voru með þeim hætti að mest var hægt að fá 80 stig fyrir verð og 20 stig fyrir gæði, sbr. grein 1.4.1 í útboðsgögnum. Valforsendunni „gæði“ var annars vegar skipt í allt að 10 stig fyrir vottun starfsemi og allt að 10 stig fyrir „grunn kerfis“, en þar var nánar vísað til „staðfestingu/skjalfestingu bjóðanda á því að virki falboðins kerfis sé hið minnsta 90% byggt á forritum/kerfishlutum sem eru til sölu á almennum markaði“, sbr. grein 1.4.1.2.2 í útboðsgögnum.

Með útboðsgögnum fylgdu upplýsingar um áðurnefnt tilraunaverkefni. Á fyrirspurnartíma var spurt hvort því fyrirtæki sem hefði sinnt framangreindu tilraunaverkefni væri heimilt að taka þátt í útboðinu og töldu varnaraðilar svo vera. Þá var óskað eftir nánari upplýsingum um tilraunaverkefnið sem varnaraðili Ríkiskaup svaraði með eftirfarandi hætti: „Þessi fyrirspurn tengist ekki beint efni útboðsgagna og því ekki ástæða til þess að svara hér. Aftur á móti mætti benda á að beina þessari fyrirspurn til þjóðgarðsins á Þingvöllum.“

Alls bárust sjö tilboð og var tilboð kæranda lægst að fjárhæð 65.990.000 krónur, næst lægsta tilboð var að fjárhæð 70.000.000 krónur. Önnur tilboð voru töluvert hærri, þar á meðal tilboð Computer Vision ehf. að fjárhæð 105.340.000 krónur. Með ákvörðun varnaraðila 4. mars 2020 var tilboð kæranda valið enda mátu varnaraðilar það hagstæðast samkvæmt útboðsgögnum. Hinn 16. mars 2020 var gerður bindandi samningur milli varnaraðila og kæranda um innheimtuþjónustuna.

II

Kærandi byggði kæru á því að ekki hefði verið gætt að jafnræði þátttakenda í útboðinu þar sem það fyrirtæki, sem sinnti þjónustunni á grundvelli tilraunaverkefnisins, hefði haft forskot á önnur fyrirtæki. Það fyrirtæki hefði haft aðkomu að því að velja þann vélbúnað sem varnaraðilar hefðu þegar sett upp og þekkt búnaðinn enda hefði hann verið nýttur í tilraunaverkefninu. Hugbúnaðarlausn þess fyrirtækis væri því að öllum líkindum þegar sniðin að þeim vélbúnaði sem væri til staðar hjá þjóðgarðinum. Umrætt fyrirtæki myndi því ekki þurfa að gera ráð fyrir kostnaði við innleiðingu heldur eingöngu rekstur og væri því í töluvert betri stöðu en aðrir. Kærandi gerði einnig ýmsar athugasemdir við útboðsgögn. Til að mynda væri tilefnislaust að gefa bjóðendum 10 stig fyrir staðfestingu á því að kerfi byggi á forritum/kerfishlutum sem væru til sölu á almennum markaði. Þá byggði kærandi á því að sumar hæfiskröfur útboðsins væru of huglægar og vísaði sérstaklega til kröfu um reynslu af rekstri sambærilegrar þjónustu, sem og kröfu um að bjóðendur gætu áhættugreint verkefnið.

Eftir að tilboð kæranda var valið og gerður var bindandi samningur á milli hans og varnaraðila féll kærandi frá kröfum um að útboðið yrði fellt úr gildi og um breytingu útboðsskilmála. Aftur á móti hélt kærandi enn til streitu kröfum um álit á skaðabótaskyldu og málskostnað. Kærandi ítrekaði að brotið hefði verið gegn jafnræði þátttakenda í útboðinu og að ójöfn staða bjóðenda hefði áhrif á heildartilboðsverð kæranda enda hefði hann þurft að horfa fram hjá öllum kostnaði við innleiðingu. Eftir að samningur komst á hafi komið á daginn að sá kostnaður sé mun hærri en gert hafi verið ráð fyrir enda hafi myndavélabúnaður þjóðgarðsins verið ónothæfur.

III

Varnaraðilar vísa til þess að öllum þátttakendum hafi verið veittar skilmerkilegar upplýsingar um þann búnað sem nýttur hafi verið fram að útboðinu, tilraunaverkefnið og forsöguna. Þá hafi umrætt verkefni engin áhrif haft á hið kærða útboð. Með útboðinu hafi varnaraðilar verið að óska eftir nýjum lausnum sem tengdust ekki fyrri tilraunum til innheimtu. Sá búnaður sem hafi verið notaður sé fjöldaframleiddur og til sölu á alþjóðamarkaði og því ekki sniðinn að lausn fyrri þjónustuaðila heldur hafi það fyrirtæki sniðið sína lausn að búnaðinum. Búnaðurinn feli ekki í sér tæknilegar hindranir fyrir bjóðendur, en hann sé auk þess lítill hluti af heildarsamningnum þar sem þjónustan sé stærsti hlutinn. Fyrri þjónustuaðili hafi ekki komið að gerð útboðsgagna og hann hafi ekki öðlast ólögmætt forskot. Varnaraðilar telja að þeim hafi verið óheimilt að meina fyrri þjónustuveitanda þátttöku í útboðinu. Varnaraðilar leggja áherslu á að ætlunin hafi verið að hæfiskröfur væru til þess fallnar að fleiri bjóðendur en einungis þeir sem byðu bílastæðalausnir gætu tekið þátt í útboðinu.

IV

Hinn 16. mars 2020 var, eins og áður greinir, gerður bindandi samningur milli varnaraðila og kæranda um innheimtuþjónustu á grundvelli hins kærða útboðs. Í kjölfar þess hefur kærandi fallið frá kröfum um að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Af sömu ástæðu hefur kærandi fallið frá kröfu um að „ákvörðun varnaraðila um að hafna því að þeir þjónustuaðilar sem kjósa að nýta núverandi búnað skuli kaupa hann af þjóðgarðinum, á uppreiknuðu kaupverði samkvæmt neysluvísitölu“ verði felld úr gildi og lagt verði fyrir varnaraðila að gera slíkar breytingar. Eftir stendur krafa kæranda um að nefndin veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum, sem og krafa um málskostnað,

Hlutverk kærunefndar útboðsmála er að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögum og reglum um opinber innkaup, sbr. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Úrræði nefndarinnar beinast að meginstefnu til að opinberu innkaupaferli og hefur nefndin ýmsar heimildir til þess að grípa inn í slíkt ferli. Innkaupaferli lýkur aftur á móti með gerð samnings og heimildir nefndarinnar eftir að bindandi samningur hefur komist á eru mjög takmarkaðar. Í samræmi við þetta kemur fram í 1. mgr. 114. gr. laga um opinber innkaup að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 er mælt fyrir um að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á reglum um opinber innkaup hafa í för með sér fyrir fyrirtæki. Samkvæmt ákvæðinu þarf fyrirtæki einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skal miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Ákvæði þetta á rætur sínar að rekja til 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í greinargerð með ákvæðinu kom fram að með því væri sett sú „almenna regla að kaupanda beri að greiða bjóðanda kostnað, sem leitt hefur af þátttöku hans í útboði, nema sýnt sé fram á að réttarbrot hans hafi ekki haft þýðingu um niðurstöðu útboðsins“. Í 2. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að um skaðabætur vegna brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim fari að öðru leyti eftir almennum reglum. Í framkvæmd kærunefndar útboðsmála hefur að jafnaði tíðkast að einskorða álit um skaðabótaskyldu við bætur samkvæmt 1. mgr. 119. gr., en ákvæðið tekur samkvæmt orðum sínum og lögskýringargögnum eingöngu til kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði, sbr. til hliðsjónar úrskurð nefndarinnar frá 24. maí 2019 í máli nr. 25/2018. Samkvæmt framangreindu er ljóst að álit kærunefndar útboðsmála á mögulegri skaðabótaskyldu miðast við að kanna hvort brot á lögum og reglum hafi skert möguleika fyrirtækis til þess að verða valið til samningsgerðar. Kærunefndin fjallar þannig ekki um mögulega bótaábyrgð opinbers kaupanda gagnvart fyrirtæki sem samið hefur verið við í kjölfar innkaupaferlis þar sem fyrirtækið telur að skilmálar samningsins hafi valdið því tjóni eða að forsendur útboðsskilmála hafi ekki staðist þannig að áhrif hafi á framkvæmd samnings. Slíkt myndi auk þess kalla á mun umfangsmeiri sönnunarfærslu en rúmast innan málsmeðferðar fyrir nefndinni. Þegar af þessari ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um að nefndin láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum. Rétt er að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Verkís hf., um að nefndin veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila, Ríkiskaupa fyrir hönd Þjóðgarðsins á Þingvöllum, vegna útboðs nr. 21010 „Innheimtuþjónusta fyrir þjóðgarðinn á Þingvöllum“, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 17. september 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Sandra Baldvinsdóttir