Mál nr. 3/2025. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 23. janúar 2025
í máli nr. 3/2025:
Sleggjan atvinnubílar ehf.
gegn
Sorpu bs.

Lykilorð
Stöðvun innkaupaferils.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á stöðvunarkröfu kæranda, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 13. janúar 2025 kærði Sleggjan atvinnubílar ehf. (hér eftir „kærandi“) innkaupaferli Sorpu bs. (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Verðfyrirspurn nr. 2024.12.06“.

Kærandi krefst þess að innkaupaferlið verði stöðvað þar til endanlega hefur verið skorið úr um kæru og að samningur verði ógiltur hafi hann verið gerður. Verði ekki fallist á kröfu um ógildingu og stöðvun samningsgerðar krefst kærandi að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum. Hafi enginn samningur verið gerður krefst kærandi þess að lagt verði fyrir varnaraðila að taka tilboði lægstbjóðanda eða að útboðið verði ógilt og lagt fyrir varnaraðila að endurtaka útboðið með sömu útboðsskilmálum. Loks krefst kærandi þess að varnaraðili greiði honum málskostnað.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með tölvupósti 15. janúar 2025 til varnaraðila óskaði kærunefnd útboðsmála meðal annars eftir að varnaraðili legði fram með athugasemdum sínum afrit af kostnaðaráætlun vegna innkaupanna og/eða öðrum gögnum sem vörðuðu útreikning á áætluðu virði samningsins. Þá óskaði nefndin eftir afriti af tilboði kæranda sem og annarra fyrirtækja sem hefðu lagt fram tilboð vegna innkaupanna.

Varnaraðili sendi tölvupóst til nefndarinnar 15. janúar 2025 og lagði fram greinargerð degi síðar. Varnaraðili krefst þess aðallega að kröfum kæranda verði þegar vísað frá og málskostnaðarkröfu hafnað en til vara að stöðvunarkröfu verði hafnað á þessu stigi.

Varnaraðili sendi út svokallaða verðfyrirspurn með tölvupósti 6. desember 2024 til fjögurra fyrirtækja, þar með talið kæranda. Með verðfyrirspurninni, sem taldi tvær síður, leitaði varnaraðili eftir tilboðum í vörubifreið með ADR-FL til notkunar á starfssvæði varnaraðila að Gufunesi. Bifreiðin skyldi vera með milliháu húsi og búin lágbyggðum gámakrók (krókheysi). Þá skyldi burðargeta vera um 18 tonn og afl vélar að lágmarki 500 hestöfl. Þá óskaði varnaraðili einnig eftir tilboði í þjónustusamning um eðlilegt viðhald og þjónustu við bifreiðina yfir 5 ára tímabil en áætluð notkun væri í kringum 50.000 kílómetra á ári.

Kærandi og tvö önnur fyrirtæki lögðu fram tilboð vegna innkaupanna. Öll tilboðin munu hafa verið lögð fram 11. desember 2024. Kærandi átti lægsta tilboðið að fjárhæð 31.425.000 krónur að frátöldum virðisaukaskatti. Þar á eftir kom tilboð að fjárhæð 36.138.400 krónur en hæsta tilboðið nam 43.667.604 krónum, bæði að frátöldum virðisaukaskatti.

Kærandi sendi tölvupóst til varnaraðila 11. desember 2024 í þeim tilgangi að fá upplýsingar um hvernig yrði staðið að opnun tilboða. Varnaraðili svaraði póstinum sama dag og tók fram að þar sem um verðfyrirspurn væri að ræða yrði engin formleg opnun. Fyrst og fremst væri verið að athuga hvort umbeðið tæki væri tækt til innkaupa án útboðs eftir núgildandi lögum og reglugerð um viðmiðunarfjárhæð en ef svo væri ekki yrði farið í útboð. Ef það bærust tilboð, sem væru gild og innan viðmiðunarfjárhæðar útboðsskyldu, yrði bjóðendum tilkynnt hvort tilboði þeirra yrði tekið eða ekki.

Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila hefur hann hvorki tekið ákvörðun um hvernig fara eigi með framkomin tilboð né gert samning um kaupin. Þvert á móti sé verðfyrirspurnin enn til skoðunar hjá varnaraðila. Þá sé rangt að tilboði kæranda hafi verið hafnað símleiðis 8. janúar 2025.

Í ákvörðun þessari verður tekin afstaða til stöðvunarkröfu kæranda en málið bíður að öðru leyti efnislegrar úrlausnar.

I

Kærandi byggir í meginatriðum á að lög nr. 120/2016 og lög um framkvæmd útboða 65/1993 eigi við um útboð varnaraðila. Útilokað sé að varnaraðili hafi gert ráð fyrir að tilboð yrðu undir viðmiðunarfjárhæðum laga nr. 120/2016, sbr. einnig reglugerð nr. 360/2022, en almennt verð fyrir umbeðið tæki og meðfylgjandi þjónustu fari varla undir 25.000.000 krónur. Varnaraðili hafi með ólögmætum hætti breytt skilmálum útboðsins eftir opnun tilboða og gert kröfu um fjaðurbúnað og hjólabil sem hafi ekki fundið sér stoð í útboðsskilmálum. Þá hafi varnaraðili gert samning við aðila sem ekki haft átt hagstæðasta tilboðið samkvæmt útboðsskilmálum. Kærandi hafi átt hagstæðasta tilboði á grundvelli útboðsskilmála og hafi varnaraðila borið að ganga að tilboðinu. Biðtími samningsgerðar hafi hafist þegar kæranda hafi verið tilkynnt símleiðis um val tilboðs 8. janúar 2025 og berist kæra innan biðtíma.

Varnaraðili byggir í meginatriðum á að innkaup varnaraðila á grundvelli verðkönnunar hafi ekki verið útboðsskyld samkvæmt þeim innkaupaferlum sem mælt er fyrir um í lögum nr. 120/2016. Ágreiningur um framkvæmd verðkönnunar eigi því ekki undir lögsögu kærunefndar útboðsmála eins og nefndin hafi ítrekað slegið föstu í úrskurðarframkvæmd sinni. Sé því óhjákvæmilegt að málinu verði þegar vísað frá nefndinni án frekari málsmeðferðar. Kæra byggi á grundvallarmisskilningi um gildandi viðmiðunarfjárhæðir en viðmiðunarfjárhæð innkaupanna hafi verið 32.247.000 krónur án virðisaukaskatts, sbr. 1. og 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 og 3. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 360/2022. Sumarið 2024 hafi farið fram könnun í samtölum við birgja og samkvæmt mati starfsmanna varnaraðila þar sem áætla mætti að verð í vörubifreið og þjónustu við hana væri í kringum 30 milljónir króna. Við undirbúning innkaupanna hafi verið farið yfir hvort að grundvallarbreytingar á forsendum hafi átt sér stað frá þeirri könnun sem ekki hafi reynst vera. Réttmæti kostnaðaráætlunar varnaraðila hafi verið staðfest með framlögðu tilboði kæranda í útboðinu, hvort sem innkaup á vörubifreið og þjónustusamning eru metin í sitthvoru lagi eða sameiginlega, enda hafi það verið undir viðmiðunarfjárhæðinni.

II

Kæra málsins hafði ekki í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar eftir 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kærandi krefst þess að innkaupaferlið verði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr um kæru. Samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er kærunefnd útboðsmála, að kröfu kæranda, heimilt að stöðva innkaupaferli um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Að mati kærunefndar útboðsmála þykir mega miða við að varnaraðili hafi með hinum kærðu innkaupum stefnt að gerð vörusamnings, sbr. 3. mgr. 4. gr. og 1. mgr. 5. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Í 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016, eins og ákvæðinu var breytt með lögum nr. 64/2024 sem tóku gildi 29. júní 2024, kemur fram að öll innkaup opinberra aðila á vörum og þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 4. mgr. skuli bjóða út og gera í samræmi við þau innkaupaferli sem er nánar kveðið á um í IV. kafla laganna. Í 4. mgr. 23. gr. segir að ráðherra skuli birta viðmiðunarfjárhæðir fyrir opinber innkaup Evrópska efnahagssvæðinu í íslenskum krónum í reglugerð í samræmi við skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. reglugerð nr. 360/2022.

Samkvæmt framangreindu verður miðað við að viðmiðunarfjárhæð vegna innkaupa varnaraðila hafi verið 32.247.000 krónur án virðisaukaskatts, sbr. 3. gr. reglugerðar nr. 360/2022 og 31. tölul. 2. gr. laga nr. 120/2016. Svo sem fyrr greinir óskaði varnaraðili eftir bindandi tilboðum í vörubifreið og þjónustu henni tengdri. Við mat á því hvort hin kærðu innkaup hafi náð framangreindri viðmiðunarfjárhæð verður að telja að varnaraðila hafi borið að miða við þá heildarfjárhæð sem hann myndi greiða fyrir innkaupin að frátöldum virðisaukaskatti, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 120/2016. Þá kemur fram í 3. mgr. 25. gr. laganna að útreikningur skuli miðast við þann tíma þegar útboðsauglýsing er send til opinberrar birtingar eða þegar kaupandi hefst handa við innkaupaferli við þær aðstæður að ekki er skylt að tilkynna opinberlega um innkaup.

Varnaraðili hefur lagt fyrir nefndina ósundurliðaða kostnaðaráætlun sem mun hafa verið unnin í júlí 2024. Virði innkaupanna er þar áætlað á bilinu 29.000.000 til 31.000.000 krónur en ekki kemur fram hvort að það sé að frátöldum virðisaukaskatti. Varnaraðili ber því við í málinu kostnaðaráætlunin taki bæði til áætlaðs kostnaðar vegna kaupa á vörubifreiðinni og þjónustu henni tengdri. Kostnaðaráætlunin sjálf ber þetta ekki með sér og bendir texti hennar til þess að hún hafi aðeins lotið að áætluðum kostnaði við kaup vörubifreiðarinnar. Fjárhæðir framlagðra tilboða skera ekki úr um vafa þessu tengdu en fjárhæðir þeirra námu sem fyrr segir 31.425.000 krónum, 36.138.400 krónum og 43.667.604 krónum, allt að frátöldum virðisaukaskatti. Loks bera samskipti kæranda og varnaraðila, sem eru nánar rakin hér að framan, með sér að varnaraðili hafi verið í vafa um hvort að innkaupin hafi verið undir viðmiðunarfjárhæðum laga nr. 120/2016.

Eins og málið liggur fyrir nú telur kærunefnd útboðsmála verulegar líkur standa til þess að hin kærðu innkaup hafi náð fyrrnefndri viðmiðunarfjárhæð og þurfi því á þessu stigi að miða við að varnaraðila hafi verið skylt að fara með innkaupin eftir lögákveðnum innkaupaferlum IV. kafla laga nr. 120/2016. Verður því að telja að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 og að brotið geti leitt til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Verður því fallist á kröfu kæranda um að hið kærða innkaupaferli verði stöðvað um stundarsakir.

Ákvörðunarorð:

Innkaupaferli varnaraðila, Sorpu bs., vegna kaupa á vörubifreið og þjónustu henni tengdri samkvæmt verðfyrirspurn nr. 2024.12.06, er stöðvað um stundarsakir.

Reykjavík, 23. janúar 2025.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir