Mál nr. 1/2016. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. maí 2016
í máli nr. 1/2016:
Stocznia Remontowa Nauta S.A.
gegn
Ríkiskaupum
Landhelgisgæslu Íslands
og Alkor Sp. z o.o.
Með kæru 31. janúar 2016 sem barst kærunefnd útboðsmála 1. febrúar sama ár kærir BP Shiping Agency Island ehf. fyrir hönd Stocznia Remontowa Nauta S.A. útboð Ríkiskaupa, fyrir hönd Landhelgisgæslu Íslands nr. V20159 „Maintenance for Icelandic Coast Guard vessel Þór“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Alkor Sp. z o.o. eða beini því til varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Þá er þess krafist að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Greinargerð Ríkiskaupa og Landhelgisgæslu Íslands barst kærunefnd útboðsmála 16. febrúar 2016 og var þess aðallega krafist að kærunni yrði vísað frá kærunefndinni en til vara að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Alkor Sp. z o.o. var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og bárust þær með bréfi 16. febrúar 2016. Kærandi sendi athugasemdir vegna greinargerða varnaraðila 8. mars 2016. Nefndin óskaði eftir viðbótarupplýsingum frá varnaraðilum og bárust þær 10. maí 2016.
I
Hinn 30. október 2016 auglýsti varnaraðili útboð nr. V20159 „Maintenance for Icelandic Coast Guard vessel Þór“. Grein 1.7.7 í útboðsgögnum bar fyrirsögnina „Quality assurance standards“ og þar kom fram að bjóðendur skyldu hafa ISO 9001 vottun. Ákvæðið í heild sinni var svohljóðandi: „The tenderer shall have ISO 9001 certification, see tender form 6. The contractor shall ensure that all parts of the project are assured for quality through internal supervision. The standards shall be systematic, organised and documented and all management and the division of responsibility shall be defined in it. It shall be registered in writing which persons administer the project, what tasks are managed by whom, who has the authority for decision-making and who is responsible for what. The contractor provider shall ensure that all inputs into the project meet requirements. This shall be done in a systematic manner and the result shall be recorded“. Samkvæmt útboðsgögnum skyldi val tilboða fara aðallega fram á grundvelli lægsta boðna verðs.
Tilboð bárust frá fimm bjóðendum í útboðinu. Kærandi gerði tilboð að fjárhæð 113.306.130 krónur en Alkor Sp. z o.o. gerði tilboð að fjárhæð 88.560.060 krónur. Tilkynning um val tilboðs Alkor Sp. z o.o. var send bjóðendum 7. janúar 2016. Kærandi bað um rökstuðning 13. janúar 2016 og óskaði m.a. eftir staðfestingu á því að Alkor Sp. z o.o. hefði lagt fram öll vottorð sem áskilin hefðu verið í útboðsgögnum. Rökstuðningur varnaraðila barst 22. sama mánaðar og þar kom m.a. fram að Alkor Sp. z o.o. byggði á ISO vottun undirverktaka síns, Bota Technik Sp. z o.o. Varnaraðili sendi kæranda gögn um vottun undirverktakans 27. janúar 2016. Hinn 21. janúar 2016 tilkynnti varnaraðili að tilboð Alkor Sp. z o.o. hefði verið endanlega samþykkt og þannig kominn á bindandi samningur.
II
Kærandi byggir málatilúnað sinn í fyrsta lagi á því að verðtilboð Alkor Sp. z o.o. hafi ekki falið í sér verð fyrir lið 4.5. á tilboðsblaði. Ef sá tilboðsliður sé dreginn frá tilboði kæranda verði fjárhæð tilboðs hans 90.144.540 krónur. Þá er byggt á því að Alkor Sp. z o.o. hafi ekki verið með tilskilda ISO 9001 vottun og þannig ekki uppfyllt ófrávíkjanlegar kröfur útboðsgagna. Kærandi telur að þau gögn sem fylgdu tilboði Alkor Sp. z o.o. beri hvorki með sér að félagið hafi vottun á umræddum staðli né jafngildi staðalsins. Kærandi telur loks að kærufrestur hafi ekki verið liðinn enda hafi hann ekki haft fullnægjandi gögn fyrr en hann fékk afrit af vottunum sem fylgdu tilboði Alkor Sp. z o.o. 29. janúar 2016.
III
Varnaraðili byggir frávísunarkröfu sína á því að kærufrestur sé liðinn. Hinn 7. janúar 2016 hafi bjóðendum verið tilkynnt um val tilboða og þá hafi kæranda mátt vera ljós sú ákvörðun sem kæra hans lúti að. Kæranda hafi því borið að leggja fram kæru innan 20 daga en kæra hafi borist nefndinni 1. febrúar 2016. Upplýsingar um að Alkor Sp. z o.o. byggði á ISO vottun undirverktaka hafi borist kæranda 22. janúar 2016 en þá hafi enn verið fimm dagar eftir af kærufresti.
Varnaraðili telur að hagkvæmasta tilboði hafi verið tekið enda hafi Alkor Sp. z o.o. boðið lægsta verð og m.a. boðið 24.646.070 krónum lægra en kærandi. Kæranda sé óheimilt að skýra eða leiðrétta tilboð sitt eftir opnun með því að draga frá vinnu við tilboðslið 4.5. en auk þess sé rangt að Alkor Sp. z o.o. hafi ekki boðið í þann tilboðslið. Varnaraðili segir að Alkor Sp. z o.o. hafi byggt á tæknilegri getu undirverktaka með stoð í 2. mgr. 50. gr. laga um opinber innkaup. Undirverktakinn Bota Technik Sp. z o.o. hafi ISO 9001 vottun og það fyrirtæki muni sjá um mikilvægasta og tæknilega flóknasta hluta vinnunnar. Auk þess hafi Alkor Sp. z o.o. sent margvísleg vottorð sem gefi til kynna hæfni fyrirtækisins til að takast á við verkefnið og fyrirtækið vinni eftir verkferlum sem varnaraðili telji sambærilega sönnun fyrir því að kröfum um gæði sé fullnægt.
Í athugasemdum Alkor Sp. z o.o. kemur fram að tilboð félagsins hafi m.a. falið í sér verð fyrir tilboðslið 4.5. og hafi sá liður numið 7.816.600 krónum. Félagið hafi byggt á því að undirverktaki uppfyllti nauðsynlega vottun. Auk þess verði viðgerðir á stýrum, skrúfum og öxlum framkvæmdar af starfsmönnum með viðeigandi menntun og þekkingu. Þau verkefni verði auk þess unnin í samvinnu við undirverktakann Bota Technik Sp. z o.o. Þá vísar Alkor Sp. z o.o. til þess að fyrirtækið hafi framkvæmt skipaviðgerðir og breytingar fyrir fjölmörg evrópsk fyrirtæki, meðal annars á Íslandi.
IV
Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, skal kæra borin undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Þá segir í greininni að þegar kærð er ákvörðun um val tilboðs eða aðrar ákvarðanir sem um ræðir í 1. og 2. mgr. 75. gr. laganna skuli miða upphaf frests við birtingu þeirra tilkynninga sem þar greinir, enda hafi þær að geyma tilskildar upplýsingar. Af ákvæðunum er ljóst að kærufrestur miðast við það tímamark þegar kærandi hefur upplýsingar um það sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum og felist slíkar upplýsingar ekki í tiltekinni ákvörðun eða tilkynningu geti kærufrestur miðast við síðara tímamark. Kærandi byggir fyrst og fremst á því að Alkor Sp. z o.o. hafi ekki haft tilskilda vottun og á þeim grundvelli óskaði hann eftir rökstuðningi og gögnum frá varnaraðila. Rökstuðningur barst 22. janúar sl. og enn frekari gögn 27. sama mánaðar. Kærandi hafði þannig ekki vitneskju um þau atriði sem hann telur nú brjóta gegn rétti sínum fyrr en í fyrsta lagi 22. janúar 2016. Var kærufrestur þar af leiðandi ekki liðinn þegar kæra var móttekin 1. febrúar sl.
Í 51. gr. laga um opinber innkaup segir að þegar kaupandi krefjist þess að gefið sé út vottorð af óháðum aðila til staðfestingar á því að fyrirtæki fullnægi ákveðnum gæðavottunarstöðlum skuli vísað til evrópskra gæðavottunarkerfa sem grundvallist á viðeigandi evrópskum stöðlum. Í ákvæðinu segir þó einnig að kaupendur skuli taka gild önnur gögn, sem fyrirtæki leggur fram, sem veiti sambærilega sönnun fyrir því að fullnægjandi ráðstafanir hafi verið gerðar með tilliti til gæðakrafna. Bjóðanda er almennt heimilt að vísa til gæðastjórnunarkerfis undirverktaka svo lengi sem allar nauðsynlegar upplýsingar um undirverktaka koma skýrt fram í tilboði, sbr. 2. mgr. 50. gr. laga um opinber innkaup. Í tilboði Alkor Sp. z o.o. var vísað til ISO 9001 vottunar Bota Technik Sp. z o.o. og tekið fram að fyrirtækið myndi vinna tiltekin verkefni samkvæmt útboðinu.
Útboðsskilmála verður að skilja þannig að með þeim hafi verið gert ráð fyrir því að gæðakerfi næði til allra verka en ekki einungis hluta þeirra. Jafnvel þótt fallist yrði á að þau verkefni sem falin voru Bota Technik Sp. z o.o. hafi verið stærstu verkefnin sem vinna átti á grundvelli útboðsins er þó óumdeilt að undirverktakinn tók einungis að sér hluta verksins. Er því ekki annað komið fram en að umræddur bjóðandi hafi sjálfur ætlað sér að vinna ýmsa þætti verksins án tilskilinnar vottunar. Tilboð Alkor Sp. z o.o. var því að þessu leyti í ósamræmi við útboðsskilmála.
Varnaraðili vísar til þess að önnur gögn um Alkor Sp. z o.o. veiti sambærilega sönnun fyrir því að fullnægjandi ráðstafanir hafi verið gerðar með tilliti til gæðakrafna. Í tilboði Alkor Sp. z o.o. var einungis vísað til þess að undirverktaki uppfyllti kröfu um vottaðan gæðastaðal og voru ekki önnur gögn lögð fram sem lutu að slíkum kröfum. Þau tilboðsgögn sem varnaraðili hefur vísað til voru lögð fram undir öðrum lið tilboðsins þar sem sýna átti fram á tiltekna fagþekkingu, enda virðast gögnin öll vera skírteini er lúta að logsuðu. Þá hefur varnaraðili einnig lagt fram önnur gögn sem þó verður ekki séð að hafi fylgt tilboði Alkor Sp. z o.o. Hafa því ekki verið leiddar líkur að því að þau gögn sem fylgdu tilboðinu hafi veitt sambærilega sönnun fyrir því að fullnægjandi ráðstafanir hafi verið gerðar með tilliti til þeirra gæðakrafna sem vísað var til í útboðsgögnum. Tilboð Alkor Sp. z o.o var því ógilt og var val varnaraðila á tilboðinu því ólögmætt.
Í málinu liggur fyrir að tilboð Alkor Sp. z o.o hefur verið samþykkt endanlega með skriflegum hætti og þannig hefur komist á bindandi samningur samkvæmt 2. mgr. 76. gr. laga um opinber innkaup. Þegar af þeirri ástæðu getur ólögmæti tilboðsins ekki haggað gildi samningsins samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laganna. Af þessari ástæðu er óhjákvæmilegt að hafna kröfum kæranda um að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Alkor Sp. z o.o. verði felld úr gildi og að nefndin beini því til varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik.
Nefndin getur aftur á móti fjallað um þá kröfu kæranda að nefndin láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila. Kærandi átti næst hagkvæmasta tilboðið í útboðinu, næst á eftir hinu ólögmæta tilboði Alkor Sp. z o.o. Kærandi átti þannig raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila og möguleikar kæranda skertust því við brot hans. Með vísan til 1. mgr. 101. gr. laga um opinber innkaup er það álit kærunefndar útboðsmála að varnaraðilar séu skaðabótaskyldir gagnvart kæranda vegna þeirrar ákvörðunar að velja tilboð Alkor Sp. z o.o. í hinu kærða útboði. Með hliðsjón af úrslitum og umfangi málsins verða varnaraðilar úrskurðaðir til að greiða kæranda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 600.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.
Úrskurðarorð:
Hafnað er kröfu kæranda, Stocznia Remontowa Nauta S.A., um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila, Ríkiskaupa og Landhelgisgæslu Íslands, um val á tilboði Alkor Sp. z o.o. eða beini því til varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik.
Varnaraðilar eru skaðabótaskyldir gagnvart kæranda vegna ákvörðunar um val tilboðs í útboðinu.
Varnaraðilar greiði kæranda 600.000 krónur í málskostnað.
Reykjavík, 17. maí 2016.
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Stanley Pálsson