Mál nr. 20/2017. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 24. mars 2017
í máli nr. 20/2016:
Prima ehf.
gegn
Reykjavíkurborg
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 10. nóvember 2016 kærði Prima ehf. útboð Reykjavíkurborgar nr. 13805 auðkennt „Skóli, menningarhús, bókasafn og sundlaug 2. áfangi – Uppsteypa og utanhússfrágangur“. Kærandi krefst þess að felldur verði úr gildi hluti skilmála í A. lið í grein 0.1.3. í útboðsgögnum þannig að orðið „bjóðandi“ verði fellt út. Jafnframt er þess krafist að kærunefnd láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila vegna niðurfellingar á útboði nr. 13786. Auk þess er krafist málskostnaðar.
Varnaraðila var gefin kostur á að koma að athugasemdum vegna kæru í máli þessu. Með greinargerðum 16. nóvember 2016 og 5. janúar 2017 krafðist hann þess að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað, auk málskostnaðar úr hendi kæranda. Auk þess kom varnaraðili frekari sjónarmiðum á framfæri um hæfiskröfur útboðsins með greinargerð 25. nóvember 2016 í kjölfar þess að kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til hans um það efni hinn 21. nóvember 2016. Kærandi skilaði andsvörum með greinargerðum 2. desember 2016 og 31. janúar 2017.
Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 7. desember 2016 hafnaði kærunefnd því að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir.
I
Af gögnum málsins verður ráðið að í september 2016 hafi varnaraðili auglýst útboð nr. 13786 auðkennt „Skóli, menningarhús, bókasafn og sundlaug 2. áfangi – Uppsteypa og utanhússfrágangur.“ Í grein 0.4.2 í útboðsgögnum kom fram að óheimilt væri að gera samning við bjóðanda sem væri í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld. Í lið A í grein 0.1.3 í útboðsgögnum var gerð sú krafa um hæfni og reynslu bjóðenda að yfirstjórnandi verks skyldi hafa á sl. 7. árum stjórnað a.m.k. einu verki svipaðs eðlis og þar sem upphæð verksamnings hefði verið a.m.k. 60-70% af tilboði bjóðanda í útboðinu. Af fundargerð opnunarfundar 6. október 2016 verður ráðið að fimm tilboð hafi borist í útboðinu og hafi kærandi átt lægsta tilboðið sem nam 79,33% af kostnaðaráætlun. Með tölvupósti 11. sama mánaðar tilkynnti varnaraðili að hann hefði ákveðið að fella niður útboðið vegna formgalla við framkvæmd þess, en að sögn varnaraðila mun hafa komið í ljós eftir opnunarfund að kostnaðaráætlun verksins hafi verið umfram viðmiðunarfjárhæðir vegna útboðsskyldu á EES-svæðinu. Af gögnum málsins verður ráðið að í kjölfarið hafi tiltekinn starfsmaður varnaraðila tjáð sig um tilboð kæranda í fréttum sem birtust 20. og 22. október sl. í Fréttatímanum, þar sem hann lýsti meðal annars þeirri skoðun sinni að tilboð kæranda væri óvenjulegt og að það hefði gefið ástæðu til vandlegrar skoðunar vegna fjárhæðar þess.
Um miðjan október 2016 bauð varnaraðili verkið út að nýju á EES- svæðinu með útboði nr. 13805. Í hinu nýja útboði hafði skilmálum liðar A í grein 0.1.3 verið breytt á þá leið að nú skyldu kröfur ákvæðisins um hæfni og reynslu ekki einungis taka til yfirstjórnanda heldur einnig til bjóðanda sjálfs auk þess sem reynsla yfirstjórnanda og bjóðanda skyldu vera af verksamningi sem væri a.m.k. 80-100% af tilboði bjóðanda í útboðinu. Með bréfi 10. nóvember sl. gaf varnaraðili þá skýringu á þessari breytingu að þar sem útboðið hefði verið auglýst á EES-svæðinu væru gerðar auknar kröfur til bjóðanda og stjórnanda hans.
II
Kærandi byggir að meginstefnu á því að með því að auka kröfur til hæfni og reynslu í útboði nr. 13805 frá útboði nr. 13786 hafi varnaraðili í reynd útilokað kæranda frá þátttöku í útboðinu. Af ummælum starfsmanns varnaraðila í blaðaviðtölum hinn 20. og 22. október 2016 megi ráða að ómálefnaleg sjónarmið hafi búið að baki þeirri ákvörðun að auka við kröfur um reynslu og hæfni í útboðinu. Að mati kæranda séu ummæli starfsmannsins skýr vísbending um að málsmeðferð varnaraðila og vinnubrögð í hinu síðara útboði hafi mótast af neikvæðri afstöðu gagnvart kæranda og ómálefnalegum sjónarmiðum. Varnaraðili hafi ekki rökstutt hinar breyttu hæfiskröfur.
Þá byggir kærandi á því að varnaraðila hafi verið óheimilt að fella niður útboð nr. 13786 og því sé varnaraðili skaðabótaskyldur vegna kostnaðar sem kærandi hafi lagt í vegna þess útboðs. Kærandi hafi átt lægsta tilboð í verkið og mátt byggja á því að gengið yrði til samninga við hann. Hafi kærandi kostað töluverðu til við frágang tilboðs í verkið. Kærandi hafi sent varnaraðila reikning vegna vinnu hans við tilboðsgerðina en varnaraðili hafnað greiðslu hans. Varnaraðili hafi ekki sinnt leiðbeiningarskyldu sinni gagnvart kæranda þegar hann tilkynnti að útboð nr. 13786 væri fellt niður. Kæranda hafi ekki verið kunnugt um að hann gæti kært þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála fyrr en honum var bent á það af lögmanni 24. október 2016. Vegna þessa verði að telja að kærufrestur hvað þennan hluta kærunnar sé ekki liðinn.
Þá mótmælir kærandi því að hann hafi fallið frá tilboði sínu. Þvert á móti hafi varnaraðili sniðgengið kæranda við framkvæmd hins síðara útboðs. Jafnframt hafi kæranda ekki verið gefinn kostur á að koma að upplýsingum um aðstæður að baki tæknilegri getu og hæfi. Varnaraðili hafi hins vegar fengið upplýsingar um hæfi Exprima AB, en kærandi hugðist byggja á tæknilegri reynslu þess fyrirtækis. Þá er því mótmælt að kærandi hafi verið í vanskilum með opinber gjöld við opnun tilboða í útboði nr. 13805 eins og vottorð dagsett 22. og 23. nóvember 2016 staðfesti.
III
Varnaraðili byggir á því kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæra barst kærunefnd og því beri að vísa málinu frá nefndinni. Skilmálar útboðs nr. 13805 hafi verið aðgengilegir á útboðsvef innkaupadeildar Reykjavíkurborgar frá 17. október 2016. Frá þeim degi hafi kæranda í síðasta lagi mátt vera kunnugt um skilmála í A. lið í grein 0.1.3 sem hann gerir nú athugasemdir við. Auk þess sé kærufrestur vegna kröfu um álit á bótaskyldu varnaraðila liðinn, en ákvörðun um niðurfellingu útboðs nr. 13786 hafi verið tilkynnt kæranda 11. október 2016.
Varnaraðili byggir einnig á því að nauðsynlegt hafi verið að breyta lágmarkskröfum til tæknilegs hæfis bjóðenda í hinu síðara útboði þar sem umfang verksins og eðli hefði tekið breytingum á milli útboða. Hinar auknu kröfur hafi verið í samræmi við þær kröfur sem gerðar eru í samkomulagi opinberra verkkaupa um mat á hæfi bjóðenda í útboðum á verkframkvæmdum frá 10. desember 2012 og því fyllilega málefnalegar. Þá hafi síðara útboð varnaraðila gert ráð fyrir að minnsta kosti 49 daga styttri verktíma en hið fyrra útboð. Leiði það til þess að verkið verði stærra að umfangi hvað varðar framleiðslugetu bjóðenda og stjórnenda verksins. Því hafi verið eðlilegt að herða kröfur til hæfis bjóðenda. Þá hafi varnaraðili ekki haft upplýsingar um fjárhagslegt eða tæknilegt hæfi þátttakenda í fyrra útboði en slík gögn hafi ekki fylgt tilboðum í útboði nr. 13786 og hæfið hafi ekki verið skoðað þar sem útboðið var fellt niður. Hann hafi því ekki haft forsendur til að meta áhrif þeirra krafna sem gerðar voru í síðara útboði á þátttakendur í því fyrra. Því er mótmælt að meint afstaða starfsmanns Reykjavíkurborgar hafi haft áhrif á þær lágmarkskröfur sem gerðar voru. Þá er byggt á því að við opnun tilboða í útboði 13786 hinn 6. október 2016 hafi kærandi verið í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld og því hafi ekki mátt semja við hann samkvæmt ákvæðum útboðsgagna.
IV
Hinn 29. október 2016 tóku gildi lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og féllu þá úr gildi samnefnd lög nr. 84/2007. Samkvæmt 6. mgr. 123. gr. fyrrnefndu laganna fer þó áfram um innkaup, sem hafa verið auglýst fyrir gildistöku laganna, samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup. Þá gilda lög nr. 120/2016 um meðferð kærunefndar útboðsmála vegna kæra sem borist hafa nefndinni eftir gildistöku laganna. Samkvæmt þessu fer um úrlausn málsins eftir lögum nr. 84/2007 en um meðferð þess fyrir kærunefnd eftir lögum nr. 120/2016.
Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Í 1. tölulið málsgreinarinnar kemur fram að þegar kærð er ákvörðun um val tilboðs eða aðrar ákvarðanir samkvæmt 1. og 2. mgr. 85. gr. skal miða upphaf frests við birtingu þeirra tilkynninga sem þar greinir, enda hafi þær að geyma tilskildar upplýsingar. Í þessu máli verður að leggja til grundvallar að kærandi hafi fyrst getað kynnt sér útboðsskilmála útboðs nr. 13805 hinn 24. október 2016 þegar kærandi kveðst hafa fengið þá senda. Er kærufrestur því ekki liðinn hvað varðar kröfur kæranda um að felldur verði úr gildi hluti útboðsskilmálanna. Hins vegar liggur fyrir að kærandi var upplýstur, með tölvupósti varnaraðila 11. október 2016, um að varnaraðili hefði vegna formgalla við framkvæmd útboðs nr. 13786 ákveðið að fella niður útboðið. Verður því að miða við að kærufrestur samkvæmt framangreindu ákvæði hafi verið liðinn vegna kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila vegna þess að hann hafi fellt niður umrætt útboð.
Í máli þessu liggur fyrir að kröfur um hæfi og reynslu í útboði nr. 13805 voru auknar frá þeim kröfum sem gerðar voru í útboði nr. 13786. Ber kærandi því við að hinar auknu kröfur, sem útiloki hann frá þátttöku í hinu nýja útboði, séu byggðar á ómálefnalegum sjónarmiðum og vísar hann einkum til ummæla tiltekins starfsmanns varnaraðila í fjölmiðlum 20. og 22. október 2016 máli sínu til stuðnings. Varnaraðili hefur hins vegar bent á að þar sem hætt hafi verið við fyrra útboðið hafi fyrirhugaður verktími styst um a.m.k. 49 daga. Styttri verktími geri meiri kröfur til framleiðslugetu bjóðenda sem réttlæti auknar kröfur til hæfis og reynslu þeirra í nýju útboði. Auk þess hafi varnaraðili ekki haft upplýsingar um tæknilegt hæfi bjóðenda í hinu fyrra útboði og því ekki getað lagt mat á það hvort bjóðendur í því útboði hafi uppfyllt hæfiskröfur þess.
Leggja verður til grundvallar að fullyrðing varnaraðila um að hann hafi ekki haft upplýsingar um tæknilegt hæfi bjóðenda í fyrra útboði, þ.m.t. um kæranda, sé rétt. Að þessu virtu telur nefndin ekki nægilega sýnt fram á að ómálefnaleg sjónarmið hafi ráðið því að hæfiskröfur hins nýja útboðs voru auknar eða að þær hafi raskað jafnræði aðila með ólögmætum hætti. Getur það ekki ráðið úrslitum um þessa niðurstöðu þótt fyrrgreindar yfirlýsingar starfsmanns varnaraðila í fjölmiðlum hafi verið ósamrýmanlegar góðri venju við opinber innkaup. Verður því ekki talið að varnaraðili hafi brotið gegn lögum um opinber innkaup með hinum auknu hæfiskröfum í útboði nr. 13805. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda í máli þessu.
Ekki er tilefni til að verða við kröfu varnaraðila um að kæranda verði gert að greiða málskostnað. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, Prima ehf., vegna útboðs Reykjavíkurborgar nr. 13805, auðkennt „Skóli, menningarhús, bókasafn og sundlaug 2. áfangi – Uppsteypa og utanhússfrágangur“, er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 24. mars 2017
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Stanley Pálsson