Mál nr. 46/2021. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 22. desember 2021
í máli nr. 46/2021:
Gagnaeyðing ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Lykilorð
Útboðsgögn. Stöðvunarkröfu hafnað.
Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu kæranda um að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.
Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 15. nóvember 2021 kærði Gagnaeyðing ehf. útboð Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21581 auðkennt „Rammasamningur – Endurvinnsla og sorphirða“. Kærandi krefst þess að innkaupaferli varnaraðila verði fellt úr gildi og að lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik „með þeim hætti að móttaka, meðferð og eyðing trúnaðargagna verði ekki hluti af útboðinu“. Jafnframt er krafist málskostnaðar. Þá krefst kærandi þess að innkaupaferli varnaraðila verði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
Með greinargerð 22. nóvember 2021 krefst varnaraðili þess aðallega að öllum kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað. Þá krefst varnaraðili þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.
Í þessum hluta málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu kæranda um að hið kærða útboð verði stöðvað um stundarsakir en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
I
Hinn 29. október 2021 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í þjónustu við endurvinnslu og sorphirðu fyrir A-hluta stofnanir og aðra rammasamningsaðila á stór-höfuðborgarsvæðinu. Í grein 1.1 í útboðsgögnum kom fram að samið yrði við einn aðila og að útboðið lyti að þjónustu tengdri sorphirðu, endurvinnslu, leigu á gámum/ílátum til flokkunar og söfnunar úrgangs og móttöku spilliefna. Í grein 1.1.1 í útboðsgögnum var mælt fyrir um að bjóðendur hefðu frest til 22. nóvember 2021 til að koma á framfæri fyrirspurnum eða athugasemdum og að tilboðsfrestur væri til 1. desember sama ár. Þá kom fram í greininni að lokafrestur til að svara fyrirspurnum væri 6 dögum áður en framangreindum tilboðsfresti lyki. Á meðal útboðsgagna var viðauki II (yfirlit viðskipta) þar sem fram komu upplýsingar um viðskipti rammasamningsaðila á árinu 2020. Í viðaukanum var meðal annars að finna upplýsingar um viðskipti rammasamningsaðila vegna losunar trúnaðargagna og trúnaðarskjala. Samkvæmt tilboðsskrá, sem var á meðal útboðsgagna og auðkennd sem viðauki III, áttu bjóðendur að bjóða einingaverð í förgunargjöld mismunandi úrgangsflokka, þar með talið flokkinn „Trúnaðarskj“. Áætlaðar magntölur fyrir þennan úrgangsflokk voru samkvæmt tilboðsskránni 557 kílógrömm á mánuði.
Svo sem fyrr greinir barst kæra þessa máls kærunefnd útboðsmála 15. nóvember 2021. Degi eftir móttöku kærunnar og á meðan fyrirspurnarfresti stóð birti varnaraðila tilkynningu til bjóðenda í útboðskerfi sínu sem var svohljóðandi: „Af gefnu tilefni er það hér með ítrekað að eyðing skjala sem bundin eru trúnaði er ekki hluti af þessu útboði þó beðið sé um verð í förgunargjöld skv. þeim úrgangsflokki. Kaupendur bera ábyrgð á öruggri eyðingu allra sinna trúnaðarskjala og skulu fylgja þeim lögum sem um það gilda hverju sinni.“
II
Kærandi byggir að meginstefnu til á því að með hinu kærða útboði sé farið verulega á svig við markmið laga nr. 120/2016 um opinber innkaup um að stuðla að gagnsæi, samkeppni og jafnræði við opinber innkaup. Útboðslýsing sé verulega óljós um hvort boðin sé út sú þjónusta sem hann sinnir og sérhæfir sig meðal annars í, það sé móttaka, meðferð og eyðing trúnaðargagna. Í yfirliti viðskipta séu nokkrir liðir um eyðingu trúnaðargagna og losun trúnaðargagna og í tilboðsskrá sé einn liður sem nefnist trúnaðargögn. Að öðru leyti sé í útboðsgögnum ekki að finna frekari umfjöllun um að móttaka, losun og eyðing trúnaðargagna sé hluti af útboðinu. Kærandi bendir á að um meðferð, geymslu og eyðingu trúnaðargagna fari eftir lögum nr. 90/2018 um persónuvernd og vinnslu persónuupplýsinga og að starfsemi kæranda fari fram samkvæmt ströngum öryggiskröfum. Kröfur sem gildi um meðferð, geymslu og eyðingu trúnaðargagna séu alls ólíkar þeim kröfum sem séu gerðar til meðferðar, geymslu og eyðingu hefðbundins úrgangs og sorps. Með útboðinu, sem sé alhliða útboð um sorphirðu, sé kæranda, sem starfi ekki á sorphirðumarkaði, og ef til vill önnur fyrirtæki á markaði fyrir móttöku, meðhöndlun og eyðingu trúnaðargagna, útilokaður frá þátttöku. Þá er á því byggt að hæfiskröfur útboðsins séu í andstöðu við fyrirmæli 2. mgr. 69. gr. laga nr. 120/2016 og 1. og 2. mgr. 72. gr. sömu laga enda séu engar kröfur gerðar til bjóðenda varðandi meðferð og eyðingu trúnaðargagna heldur aðeins lögð áhersla á þann þátt útboðsins sem lýtur að almennri sorphirðu og endurvinnslu.
Varnaraðili byggir að meginstefnu til á því að ætlun hans hafi upphaflega verið að hafa eyðingu trúnaðargagna sem hluta af innkaupum hins kærða útboðs. Í ljósi athugasemda og kæru kæranda í tengslum við útboðslýsingu sambærilegs útboðs, sem varnaraðili hafi einnig annast, hafi verið tekin ákvörðun um að undanskilja sérstaklega frá hinu kærða útboði þjónustu sem fæli í sér eyðingu trúnaðargagna. Af þessum sökum sé hvergi vikið að þessari þjónustu í útboðslýsingu, eins og kærandi bendi réttilega á. Kæranda hafi verið í lófa lagið að beina fyrirspurn til varnaraðila og fá skýringar á ætluðum óskýrleika útboðsgagna enda hafi fyrirspurnartími ekki verið liðinn við móttöku kæru. Fyrirspurn frá kæranda hefði gefið varnaraðila tök á að leiðrétta misskilning kæranda þess efnis að útboðsgögn innihaldi á einhvern hátt þjónustu sem varði eyðingu trúnaðargagna. Í kjölfar kærunnar hafi varnaraðili sent upplýsingarpóst á alla bjóðendur og áréttað að eyðing trúnaðargagna sé ekki hluti af útboðsgögnum. Sé því búið að taka af allan vafa um þetta álitaefni í fyrirspurnum og svörum á tilboðstíma. Varnaraðili vísar til þess að útboðslýsingin brjóti ekki í bága við fyrirmæli laga nr. 120/2016 verði komist að þeirri niðurstöðu að eyðing trúnaðargagna sé hluti af útboðinu. Í þessu samhengi er meðal annars á því byggt að í ákvæðum 69. til 72. gr. laganna sé ekki að finna skyldu opinbers kaupanda til að setja hæfiskröfur heldur heimild. Geti kærunefnd útboðsmála því ekki stöðvað innkaupaferlið eða fellt úr gildi hið kærða útboð á þeim grundvelli að varnaraðila hafi verið skylt setja fram tilteknar hæfiskröfur í útboðinu og hafi kærandi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn um hvort gerðar séu of vægar kröfur til hæfi bjóðenda. Varnaraðili bendi á að hið kærða útboð varði þjónustu við endurvinnslu og sorphirðu og þar sem kærandi geti ekki veitt umrædda þjónustu hafi hann ekki lögvarinna hagsmuna að gæta af málinu og skuli því vísa málinu frá.
III
Samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er kærunefnd útboðsmála, að kröfu kæranda, heimilt að stöðva innkaupaferli um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.
Ágreiningur er uppi í málinu um hvort að þjónusta tengd trúnaðarskjölum sé hluti af þeirri þjónustu sem óskað er eftir með hinu kærða útboði. Af gögnum málsins virðist mega leggja til grundvallar að umrædd þjónusta hafi upphaflega verið hluti af útboðinu enda áttu bjóðendur að bjóða einingaverð í förgun trúnaðarskjala samkvæmt tilboðsskrá. Til þess ber þó að líta að varnaraðili sendi tilkynningu á væntanlega bjóðendur 16. nóvember 2021 þar sem tekið var fram, eins og áður hefur verið rakið, að eyðing skjala sem bundin væru trúnaði væri „ekki hluti af þessu útboði þó beðið sé um verð í förgunargjöld skv. þeim úrgangsflokki“. Að mati nefndarinnar virðist mega líta svo á að framangreind tilkynning hafi orðið hluti af útboðsgögnum hins kærða útboðs við birtingu hennar, sbr. m.a. 27. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016. Jafnframt að með henni hafi varnaraðili gert breytingu á útboðsgögnum þess efnis að eyðing trúnaðarskjala teldist ekki lengur hluti af þeirri þjónustu sem óskað væri eftir.
Að framangreindu gættu virðist mega leggja til grundvallar að kærandi hafi ekki lengur lögvarða hagsmuni samkvæmt 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup af því að leyst verði úr kröfum hans um að innkaupaferli varnaraðila verði fellt úr gildi og honum gert að auglýsa það á nýjan leik með þeim hætti að móttaka, meðferð og eyðing trúnaðargagna verði ekki hluti af útboðinu. Verður því að hafna kröfu kæranda um að hið kærða útboð verði stöðvað um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.
Ákvörðunarorð:
Hafnað er kröfu kæranda, Gagnaeyðingar ehf., um að stöðva um stundarsakir útboð varnaraðila, Ríkiskaupa, nr. 21581 auðkennt „Rammasamningur – Endurvinnsla og sorphirða“.
Reykjavík, 22. desember 2021
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir