Mál nr. 29/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 25. janúar 2023
í máli nr. 29/2022:
Sportís ehf.
gegn
Sveitarfélaginu Ölfusi og
Á. Óskarssyni ehf.

Lykilorð
Niðurfelling útboðs. Lögvarðir hagsmunir. Skaðabótaskylda. Málskostnaður.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að innkaupum varnaraðila, SÖ, á vatnsrennibraut í sundlaug Þorlákshafnar. Meðan málið var til meðferðar hjá kærunefndinni upplýsti SÖ að ákveðið hefði verið að falla frá útboðinu og bjóða innkaupin út á nýjan leik. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var rakið að í ljósi ákvörðunarinnar hefði kærandi, S ehf., hvorki lögvarða hagsmuni af kröfu sinni um að hið kærða útboð yrði ógilt og auglýst að nýju né kröfu sinni um að tilgreind ákvörðun varnaraðila yrði lýst ólögmæt en kröfur kæranda voru að öðru leyti teknar til efnislegrar úrlausnar. Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu en féllst á að varnaraðili skyldi greiða honum málskostnað vegna reksturs kærumálsins.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 12. ágúst 2022 kærði Sportís ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Sveitarfélagsins Ölfuss (hér eftir „varnaraðili“) vegna kaupa á vatnsrennibraut í Sundlaug Þorlákshafnar. Kærandi krefst þess að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og varnaraðila verði gert að auglýsa útboðið að nýju. Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda verði lýst ólögmæt og nefndin viðurkenni skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Með tilkynningu til kærunefndar útboðsmála 12. september 2022 upplýsti varnaraðili að ákveðið hefði verið að falla frá útboðinu og bjóða innkaupin út á nýjan leik. Samhliða krafðist varnaraðili þess að málinu yrði vísað frá eða kröfum kæranda hafnað. Á. Óskarsson ehf. hefur ekki látið málið til sín taka.

Með tölvupósti 12. október 2022 ítrekaði kærandi kröfu sína um málskostnað. Þá tók kærandi fram að hann ítrekaði einnig fyrri málsástæður ef málið yrði ekki fellt niður.

I

Í mars 2022 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð innanlands. Í 11. gr. útboðsgagna kom fram að útboðið lyti að tveimur nýjum vatnsrennibrautum og stigahúsi við Sundlaug Þorlákshafnar. Innifalið í einingaverðum tilboða átti að vera hönnun vatnsrennibrauta og stigahúss, hönnun burðarvirkis, hönnun rafmagns-, kaldavatns-, heitavatns- og frárennslislagna sem og vatnsrennibrautir, stigahús og tilheyrandi búnaður ásamt uppsetningu og fullnaðarfrágangi. Í 12. gr. útboðsgagna komu fram kröfur til bjóðenda og var þar meðal annars tiltekið að með tilboði skyldu fylgja allar upplýsingar um tækjabúnað, svo sem dælur, mótora og rafmagnsnotkun sem ætti við viðkomandi tilboð. Í 13. gr. útboðsgagna var gerð nánar grein fyrir hvaða kröfur væru gerðar til vatnsrennibrautanna, stigahúss og annars búnaðar. Þar kom meðal annars fram að samsetningar í rennibrautum skyldu vera sléttar og falla 100% saman þannig að þeirra yrði ekki vart og að ekki væri samþykkt að kítta samskeyti. Í 15. gr. útboðsgagna var gerð grein fyrir valforsendum útboðsins og kom þar nánar fram var um að ræða fimm valforsendur, verð (40%), ábyrgð (5%), öryggisþættir (10%), hreinlæti (5%) og skemmtanagildi (40%). Þá var í greininni nánar rakið hvernig staðið yrði að stigagjöf. Loks sagði í 6. gr. útboðsgagna að heimilt væri að skila inn frávikstilboði.

Þrjú aðaltilboð bárust í útboðinu ásamt fjórum frávikstilboðum. Kærandi átti lægsta aðaltilboðið að fjárhæð 91.461.610 krónum, Altis ehf. átti næstlægsta aðaltilboðið að fjárhæð 99.988.920 krónum og þar á eftir kom aðaltilboð Á. Óskarsson ehf. að fjárhæð 131.128.886 krónum. Tvö frávikstilboð bárust frá kæranda, annað tilboðið nam 79.380.552 krónum og hitt 81.746.018 krónum. Þá bárust tvö frávikstilboð frá Á. Óskarsson ehf., að fjárhæð 101.937.515 krónum og 140.942.451 krónum.

Með tölvupósti 22. júlí 2022 tilkynnti varnaraðili bjóðendum að ákveðið hefði verið að velja lægra frávikstilboð Á. Óskarsson ehf. Með tölvupósti 10. ágúst sama ár var þess óskað að varnaraðili léti kæranda í té annars vegar einkunnargjöf fyrirtækisins og hins vegar einkunnargjöf Á. Óskarsson ehf. Varnaraðili svaraði tölvupóstinum sama dag og tók fram að við yfirferð tilboða hefðu einkum þrjú atriði verið skoðuð: upplifun, samskeyti og hvort að allt væri innifalið í tilboði miðað við útboðsgögn. Í tölvupóstinum kom einnig fram að talið hefði verið að sú upplifun sem boðin hefði verið í tilboði kæranda væri langt frá því sem hin tvö tilboðin hefðu boðið upp á. Þá sagði í tölvupóstinum að við skoðun rennibrautarinnar sem kærandi hefði sett upp í Reykjanesbæ hefði komið í ljós að samskeyti væru kíttuð sem væri ekki heimilt samkvæmt þeim kröfum sem varnaraðili hefði sett fram og ekkert kæmi fram í gögnum kæranda um hvort eða hvernig samskeyti væru. Loks sagði í tölvupóstinum að samkvæmt tilboði kæranda hefðu dælur ekki verið innifaldar í ósamræmi við kröfur útboðsgagna.

Framkvæmda- og hafnarnefnd varnaraðila hélt fund 8. september 2022 þar sem kæra kæranda var tekin fyrir. Í fundargerð fundarins kom fram að útboðsgögn og tilboð hefðu verið yfirfarin á ný í kjölfar kærunnar og að mati nefndarinnar skorti nokkuð á að í útboðsgögnum væri að finna tilgreiningu á valforsendum og þeim lágmarkskröfum sem ættu við um frávikstilboð. Auk þess hefði ekki verið tekin afstaða til mats á tilboðum innan gildistíma þeirra og ekki óskað eftir framlengingu tilboða. Lagði nefndin því til að umrætt útboð yrði auglýst á nýjan leik á grundvelli endurskoðaðra útboðsgagna.

II

Málatilbúnaður kæranda byggir í meginatriðum á því að tilboðið hans hafi verið hafnað á grundvelli rangra forsendna. Kærandi bendir á að varnaraðili hafi samþykkt frávikstilboð sem hafi verið rúmlega 10 milljónum hærra en hæsta boð kæranda og hafi rökstutt ákvörðun sína með þeim hætti að kærandi hafi ekki uppfyllt kröfur útboðslýsingar og að upplifun sú sem kærandi hafi boðið upp á hafi ekki verið sambærileg þeirri upplifun sem hið valda tilboð hafi boðið upp á. Kærandi segir að tilboð sín hafi verið í samræmi við kröfur útboðslýsingar. Samsetning rennibrauta hafi verið slétt og fallið 100% saman og þannig í samræmi við kröfur 13. gr. útboðsgagna. Jafnframt hafi dælur verið innifaldar í tilboðum kæranda og átti kærandi sig ekki á staðhæfingum varnaraðila um annað. Kærandi hafi ekki fengið nánari upplýsingar um þá einkunnagjöf sem hafi verið lögð til grundvallar í útboðinu og sé því engin leið fyrir hann að átta sig á hvaða einkunn hann fékk fyrir verð og skemmtanagildi. Einnig sé athugasemd gerð við vægi skemmtanagildis enda sé um huglægt mat að ræða í andstöðu við meginreglur 15. gr. laga nr. 120/2016 um jafnræði og gagnsæi. Þá telji kærandi að innkaupin hafi brotið gegn 2. mgr. 52. gr. laga nr. 120/2016 þar sem varnaraðili hafi ekki gert grein fyrir þeim lágmarkskröfum sem frávikstilboð þyrftu að uppfylla.

Varnaraðili byggir á því að ákvörðun hafi verið tekin um að falla frá framangreindu útboði og bjóða innkaupin út á nýjan leik. Sé því gerð krafa um að málinu verði vísað frá en í öllu falli verði kröfum kæranda hafnað þar sem hann hafi ekki lengur lögvarinna hagsmuna að gæta af meðferð málsins. Þá byggir varnaraðili á að tilboð kæranda hafi verið í ósamræmi við útboðsgögn og því ógilt. Í tilboðsgögnum kæranda hafi verið tilgreint að verkkaupi skyldi útvega dælur fyrir umræddar vatnsrennibrautir. Í 12. gr. útboðsgagna hafi komið fram að með tilboði skyldu fylgja allar upplýsingar um tækjabúnað, svo sem dælur, mótora og rafmagnsnotkun og hafi því verið óheimilt að undanskilja dælur í tilboðum. Með vísan til þessa verði að hafna kröfum kæranda um álit kærunefndarinnar á skaðabótaskyldu og um málskostnað.

III

Eins og áður hefur verið rakið tók varnaraðili ákvörðun 8. september 2022 um að falla frá hinu kærða útboði og bjóða innkaupin út að nýju. Hefur kærandi því ekki lengur lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn um kröfu sína að útboðið verði fellt úr gildi og varnaraðila verði gert að auglýsa það að nýju, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Hið sama gildir um kröfu kæranda þess efnis að ákvörðun varnaraðila um höfnun á tilboði hans verði lýst ólögmæt en sú krafa fellur einnig utan þeirra úrræða sem kærunefnd útboðsmála hefur til að bregðast við brotum á lögum nr. 120/2016, sbr. 2. mgr. 106. gr. og 111. gr. laganna. Er þessum kröfum því vísað frá nefndinni. Kærandi hefur á hinn bóginn lögvarða hagsmuni af því að leyst verði úr kröfu hans um að kærunefnd láti í ljós álit á skaðabótaskyldu varnaraðila og um málskostnað. Verður því ekki fallist á með varnaraðila að vísa skuli málinu frá í heild sinni.

Í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og möguleikar hans hafi skerst við brotið.

Eins og áður hefur verið rakið kom fram í 12. gr. útboðsgagna að með tilboði skyldu fylgja allar upplýsingar um tækjabúnað, svo sem dælur, mótora og rafmagnsnotkun. Þá kom fram í 11. gr. útboðsgagna að vatnsrennibrautir, stigahús og tilheyrandi búnaður skyldu vera innifalin í einingaverðum bjóðenda. Af þessum ákvæðum má ráða að bjóðendur skyldu útvega dælur. Ekki virðist sérstakur ágreiningur á milli aðila um túlkun útboðsgagna að þessu leyti heldur byggir kærandi á að dælur hafi verið innifaldar í tilboði hans. Í málinu liggur fyrir skjal sem er dagsett 26. apríl 2022 og var meðfylgjandi tilboðum kæranda. Kom þar meðal annars fram að „[d]ælur sem verkkaupi útvegar og setur upp skulu vera með áföstum mótor, gerðar fyrir að þola klórað sundlaugarvatn“. Samkvæmt þessu verður ekki annað ráðið en að kærandi hafi miðað við að varnaraðili myndi útvega dælur. Þykir því verða að leggja til grundvallar að tilboð kæranda hafi ekki verið í samræmi við skilmála útboðsins, sbr. m.a. a. lið 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, og hann hafi því ekki nægjanlega sýnt fram á að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila. Eru því ekki uppfyllt skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 og verður að hafna kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu varnaraðila.

Svo sem fyrr greinir tók varnaraðili ákvörðun um að falla frá hinu kærða útboði og bjóða innkaupin út að nýju, líkt og kærandi hafði aðallega krafist í málinu. Að þessu gættu og með hliðsjón af atvikum málsins að öðru leyti verður að fallast á kröfu kæranda um að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði og er þar tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Sportís ehf., um að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og varnaraðila verði gert að auglýsa útboðið að nýju, er vísað frá.

Kröfu kæranda, um að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði hans verði lýst ólögmæt, er vísað frá.

Kröfu kæranda, um að nefndin viðurkenni skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart sér, er hafnað.

Varnaraðili, Sveitarfélagið Ölfus, greiðir kæranda 450.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 25. janúar 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir