Mál nr. 35/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 31. ágúst 2020
í máli nr. 35/2020:
Suðurleið ehf.
gegn
Sveitarfélaginu Skagafirði
og HBS ehf.
Lykilorð
Stöðvun samningsgerðar. Auglýsing á EES svæðinu.
Útdráttur
Samningsgerð í kjölfar útboðsins „Skólaakstur í Árskóla og Ársala 2020-2023“ var stöðvuð.
Með kæru 11. ágúst 2020 kærði Suðurleið ehf. útboð Sveitarfélagsins Skagafjarðar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 2002061 „Skólaakstur í Árskóla og Ársala 2020-2023“. Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð HBS ehf. í hinu kærða útboði verði felld úr gildi. Jafnframt er gerð krafa um að nefndin veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðili krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og verður að skilja málatilbúnað varnaraðilans HBS ehf. með sama hætti. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar. Nefndin aflaði upplýsinga um hvort útboðið hefði verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu og bárust þær 27. ágúst sl.
Í maí 2020 auglýsti varnaraðili útboð sem miðaði að því að gera samning um skólaakstur fyrir Árskóla og Ársali á Sauðárkróki til þriggja ára. Í kafla 1.3 í útboðsgögnum voru gerðar kröfur til hæfis bjóðenda og í grein 1.3.2 kom fram að bjóðandi yrði útilokaður frá þátttöku í útboðinu ef þau atriði ættu við sem tilgreind eru í 1. – 3. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá áskildi varnaraðili sér auk þess rétt til að útiloka bjóðendur frá þátttöku ef aðrar ástæður sem tilgreindar eru í 68. gr. laganna ættu við. Í grein 1.3.4 voru gerðar kröfur til fjárhagsstöðu bjóðenda og sagði meðal annars að fjárhagsstaða bjóðenda skyldi vera það trygg að bjóðandinn gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. 71. gr. laga nr. 120/2016. Þá sagði meðal annars: „Skal bjóðandi, áður en verksamningur er gerður, leggja fram ábyrgð frá banka eða öðrum aðila sem verkkaupi metur jafngildan, þar sem veitt er trygging fyrir því að bjóðandi geti efnt samninginn. Heimilt er að falla frá þessum skilmála. Til að ganga úr skugga um fjárhagsstöðu bjóðanda áskilur verkkaupi sér rétt til að óska eftir eftirfarandi gögnum: Endurskoðuðum ársreikningum síðustu tveggja ára. Yfirlýsingu frá aðalviðskiptabanka um skilvísi í viðskiptum.“ Í grein 1.3.6 var fjallað um tæknilega og faglega getu bjóðenda og var meðal annars gerð krafa um að bjóðandi skyldi að lágmarki hafa tveggja ára reynslu af „sambærilegum verkefnum“. Í grein 1.7.1 var fjallað um kröfur til bifreiða bjóðenda og kom meðal annars fram að ökutæki skyldu uppfylla að lágmarki EURO IV staðal. Fjallað var um val á tilboðum í grein 1.4.1 og kom þar fram að fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið yrði valið á grundvelli lægsta boðins verðs.
Tvö tilboð bárust og við opnun þeirra 1. júlí 2020 kom í ljós að HBS ehf. átti lægsta tilboðið að fjárhæð 42.415.000 krónur en tilboð kæranda nam 56.854.700 krónum. Samkvæmt fundargerð opnunarfundar var kostnaðaráætlun 45.445.500 krónur. Kærandi gerði athugasemdir á opnunarfundi og taldi að lægstbjóðandi uppfyllti ekki skilyrði útboðsgagna þar sem félag í eigu sömu aðila væri undir gjaldþrotaskiptum. Með bréfi 30. júlí 2020 tilkynnti varnaraðili að tilboð HBS ehf. hefði verið valið og var tekið fram að hvorki innsend gögn né athugun varnaraðila bentu til þess að fyrirtækið uppfyllti ekki skilyrði útboðsins.
Kærandi byggir að meginstefnu til á því að einn eigandi HBS ehf. hafi einnig verið eigandi annars félags sem nú sé gjaldþrota. Félagið HBS ehf. hafi verið stofnað 2006 en lengst af verið í annarri starfsemi þar til það skráði nýja starfsemi árið 2018. Þá uppfylli félagið ekki skilyrði um fjárhagslegt hæfi þar sem eigið fé sé ekki nægjanlegt. Auk þess skorti félagið faglega og tæknilega getu þar sem það hafi ekki tveggja ára reynslu af sambærilegum verkefnum og boðin ökutæki uppfylli ekki kröfur útboðsgagna. Varnaraðili vísar til þess að ekki hafi verið gerðar kröfur til bjóðenda sem varði gjaldþrot tengdra fyrirtækja og að lægstbjóðandi hafi uppfyllt allar hæfiskröfur útboðsgagna. Tilboð kæranda hafi aftur á móti verið yfir kostnaðaráætlun. Þá telur varnaraðili að almannahagsmunir réttlæti að gengið verði frá samningi við lægstbjóðanda. Í athugasemdum HBS ehf. kemur meðal annars fram að félagið uppfylli allar kröfur útboðsgagna og að útilokunarástæður samkvæmt grein 1.3.4 í útboðsgögnum eigi ekki við.
Niðurstaða
Samkvæmt 1. mgr. 56. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skulu innkaup sem eru yfir viðmiðunarfjárhæðum á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. 4. mgr. 23. gr. laganna, auglýst á öllu svæðinu með milligöngu útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins. Í 4. mgr. 23. gr. laganna segir að ráðherra skuli birta viðmiðunarfjárhæðir fyrir opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu í íslenskum krónum í reglugerð. Nú er í gildi reglugerð nr. 260/2020 um útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) vegna opinberra innkaupa. Í 3. gr. reglugerðarinnar kemur meðal annars fram að viðmiðunarfjárhæðir vegna skyldu sveitarfélaga og stofnana þeirra til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu séu 27.897.000 krónur vegna þjónustusamninga. Af gögnum málsins verður ráðið að hið kærða útboð hafi ekki verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu heldur einungis innanlands. Þá liggur fyrir að kostnaðaráætlun varnaraðila var 45.445.500 krónur en lægsta tilboð var 42.415.000 krónur. Að virtum þeim gögnum sem nú liggja fyrir virðast innkaupin hafa verið yfir viðmiðunarfjárhæð vegna skyldu til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu, en útboðið var ekki auglýst í samræmi við það.
Að framangreindu virtu eru verulegar líkur á að hið kærða útboð hafi brotið í bága við lög eða reglur um opinber innkaup sem leitt getur til ógildingar útboðsins og þar með ákvörðunar um val á tilboði, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup. Varnaraðili hefur vísað til þess að brýnt sé að ganga frá samningi á grundvelli hins kærða útboðs og að þeir almannahagsmunir sem séu í húfi séu meiri en hagsmunir kæranda af því að stöðva samningsgerð, sbr. seinni málslið 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup. Áðurnefnt ákvæði er undantekningarregla sem ber að skýra þröngt og kaupendur hafa sönnunarbyrðina fyrir því að aðstæður séu með þeim hætti sem þar kemur fram. Að mati nefndarinnar hefur varnaraðili ekki sýnt fram á að skilyrði til þess að beita undantekningarreglunni séu til staðar, en ætla verður að unnt sé að vernda þá almannhagsmuni sem um ræðir með öðrum hætti en samningsgerð á þessu stigi. Samkvæmt þessu verður fallist á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar þar til leyst hefur verið endanlega úr málinu.
Ákvörðunarorð:
Samningsgerð milli varnaraðila, Sveitarfélagsins Skagafjarðar, og HBS ehf. í kjölfar útboðs nr. 2002061 „Skólaakstur í Árskóla og Ársala 2020-2023“. er stöðvuð.
Reykjavík, 31. ágúst 2020
Ásgerður Ragnarsdóttir
Auður Finnbogadóttir
Sandra Baldvinsdóttir