Mál nr. 25/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 6. júlí 2020
í máli nr. 25/2020:
Hugvit hf.
gegn
Ríkiskaupum
og Háskóla Íslands

Lykilorð
Valforsendur. Stöðvun innkaupaferlis.

Útdráttur
Stöðvað var útboðið „Mála- og skjalakerfi fyrir Háskóla Íslands“, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru 15. júní 2020 kærði Hugvit hf. útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Háskóla Íslands (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21095 „Mála- og skjalakerfi fyrir Háskóla Íslands“. Kærandi krefst þess aðallega að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og varnaraðilum gert að auglýsa það á nýjan leik. Til vara er þess krafist að ólögmætir útboðsskilmálar verði felldir úr gildi. Í öllum tilvikum er þess krafist að kærunefndin veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðilum verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðili krefst þess að öllum kröfum kæranda verði vísað frá eða hafnað. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

Í maí 2020 auglýstu varnaraðilar hið kærða útboð þar sem óskað var eftir tilboðum í málaskrár- og skjalakerfi fyrir Háskóla Íslands til fimm ára með mögulegri framlengingu til allt að fimm ára til viðbótar. Samkvæmt grein 1.6.1. í útboðsgögnum skal hið umbeðna kerfi uppfylla tilteknar óundanþægar kröfur, meðal annars „vinna í Microsoft 365 umhverfi HÍ og því ekki krefjast þess að setja þurfi upp sérstakan búnað fyrir rekstur þess“. Þá skal kerfið „nýta Sharepoint online og starfa sem hluti af Microsoft 365 þannig að unnt sé að stofna mál og vinna skjöl“ frá tilteknum „kerfum innan Microsoft 365“, þ.e. MS Outlook, Word, Excel, Powerpoint og Teams. Þá er þess krafist að „kerfið nýti SharePoint Modern experience til að tryggja samræmt viðmót og virkni í Microsoft 365 umhverfi HÍ“. Í kafla 1.5 í útboðsgögnum er fjallað um val á tilboðum en valforsendur eru í meginatriðum þrjár. Í fyrsta lagi „kröfur uppfylltar“ þar sem gefin er einkunn eftir því hversu vel boðin kerfi uppfylla grunnkröfur útboðsins, í öðru lagi „nytsemi“ þar sem einkunnir verða gefnar á grundvelli nytsemisprófana til að leysa verkefni. Í þriðja lagi eru svo gefnar einkunnir fyrir verðtilboð. Einkunnagjöf er þannig háttað að það tilboð sem uppfyllir grunnkröfur best fær fullt hús stiga fyrir þann þátt eða 30 stig, það tilboð sem uppfyllir kröfurnar næst best fær 20 stig og tilboðið í þriðja sæti fær 10 stig. Tilboðið sem uppfyllir nytsemi best fær fullt hús eða 40 stig, tilboðið í öðru sæti fær 30 stig og tilboðið í þriðja sæti 20 stig. Að lokum fær lægsta verðtilboð 30 stig, næst lægsta 25 stig og þriðja lægsta tilboð 20 stig.

Á útboðstíma var beint fyrirspurnum og athugasemdum til varnaraðila vegna þeirra atriða sem kæran lýtur að. Svör varnaraðila bárust síðast 28. maí 2020 en engar breytingar voru gerðar á hinum umdeildu skilmálum. Tilboðsfrestur var til 5. júní 2020 og bárust tvö tilboð en kærandi gerði ekki tilboð.

Kærandi byggir á því að framangreind skilyrði útboðsgagna séu sniðin að tilteknu fyrirtæki. Auk þess séu valforsendur ólögmætar þar sem einkunnakvarðar brjóti gegn meginreglum útboðsgagna um gagnsæi og geti ekki orðið grundvöllur málefnalegrar, lögmætrar ákvörðunar um val á tilboði. Loks byggir kærandi á því að skilmálar útboðsins mismuni bjóðendum og birgjum eftir því hvort bjóðendur framleiði sjálfir búnað eða endurselji hann. Varnaraðili vísar til þess að kærufrestur sé liðinn þar sem kæruatriði lúti að skilmálum útboðsgagna sem hafi legið fyrir síðan gögnin voru birt. Þá sé útboðið ekki sniðið að hagsmunum bjóðenda heldur þörfum Háskóla Íslands og starfsmanna hans. Varnaraðili telur að stigagjöf valforsendna sé gagnsæ og lögmæt.

Niðurstaða

Eins og áður greinir voru gerðar athugasemdir við þau atriði útboðsgagna sem kæra byggir á og svör varnaraðila við þeim athugasemdum bárust 28. maí 2020. Eins og atvikum er háttað í þessu máli verður að líta svo á að það hafi ekki verið fyrr en svör varnaraðila voru birt sem kærufrestur byrjaði að líða enda varð kæranda þá endanlega ljóst að varnaraðili myndi halda sig við þau atriði sem kæran byggir á. Kæra var þannig borin undir nefndina innan kærufrests, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Samkvæmt 1. mgr. 79. gr. laga um opinber innkaup skal kaupandi velja fjárhagslega hagkvæmasta tilboð á grundvelli lægsta verðs, minnsta kostnaðar eða besta hlutfalls milli verðs og gæða. Valforsendur í hinu kærða útboði stefna af því að velja það tilboð sem er með besta hlutfallið milli verðs og gæða. Samkvæmt 7. mgr. 79. gr. skal kaupandi tilgreina í útboðsgögnum hlutfallslegt vægi hverrar forsendu sem liggur til grundvallar vali á fjárhagslega hagkvæmasta tilboði, nema þegar val á tilboði byggist eingöngu á verði. Þetta vægi má setja fram sem ákveðið bil með hæfilegum hámarksvikmörkum. Ef ómögulegt er að tilgreina tiltekið vægi forsendna vegna hlutlægra ástæðna skal forgangsraða forsendum eftir mikilvægi þeirra. Kaupendum í opinberum innkaupum er almennt játað töluvert svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Samkvæmt framangreindum lagaákvæðum og meginreglum opinberra innkaupa skulu valforsendur þó vera hlutlægar, tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti og stuðla að gagnsæi, jafnræði og virkri samkeppni. Þá skal val á milli tilboða vera til þess fallið að þjóna markmiðum innkaupanna þannig að niðurstaðan úr valinu verði sú lausn sem samræmist best þörfum kaupandans eins og þær birtast í útboðsgögnum. Við mat á tilboðum skal kaupandi hafa að leiðarljósi að stigagjöf sé sanngjörn þannig að bjóðendur fái stig eða einkunn í samræmi við það hversu vel tilboð samræmast valforsendum. Þegar tilboð eru borin saman skal einkunnagjöf endurspegla raunverulegan mun á milli tilboða þannig að það tilboð sem best samræmist valforsendum verði á endanum hlutskarpast.

Eins og lýst var að framan er einkunnagjöf í hinu kærða útboði háttað þannig að sá sem býður besta tilboð í hverjum flokki fær alltaf fullt hús stiga í viðkomandi flokki. Það tilboð sem er næst best fær 10 eða 5 stigum minna og það sem er þriðja best fær svo 10 eða 5 stigum lægra en það næstbesta og um leið 20 eða 10 stigum lægra en besta tilboðið. Af þessu leiðir að munurinn á milli tilboða er ekki hlutfallslegur eða í samræmi við raunverulegan mun á tilboðum. Það tilboð sem er hæst í hverjum flokki fær ávallt tilteknum stigafjölda meira en hin tvö, burtséð frá því hversu mikill munur er á tilboðunum í raun. Stigamatið getur því auðveldlega leitt til þess að lítill raunverulegur munur á tilboðum leiði engu að síður til mikils munar í stigagjöf. Að sama skapi getur niðurstaðan orðið sú að verulega mikill raunverulegur munur á tilboðum endurspeglist ekki í endanlegum stigafjölda. Sem dæmi má nefna að það tilboð sem telst uppfylla grunnkröfur útboðsins best fær 50% fleiri stig en það tilboð sem uppfyllir grunnkröfurnar næst best óháð því hver raunverulegur munur er á tilboðunum. Eins og stigagjöfin er fram sett leiðir hún því ekki til þess að niðurstaðan eftir mat á tilboðum verði það tilboð sem er fjárhagslega hagkvæmast og uppfyllir þarfir kaupandans best samkvæmt útboðsgögnum.

Að öllu framangreindu virtu og eins og málið horfir við á þessu stigi telur kærunefnd útboðsmála að leiddar hafi verið verulegar líkur að því að valforsendur í hinu kærða útboði brjóti í bága við lög og reglur um opinber innkaup og að beiting þeirra geti leitt til ógildingar ákvörðunar um val á tilboði. Samkvæmt þessu verður fallist á kröfu kæranda um að stöðva hið kærða útboðsferli, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup.

Ákvörðunarorð:

Útboð varnaraðila, Ríkiskaupa fyrir hönd Háskóla Íslands nr. 21095 „Mála- og skjalakerfi fyrir Háskóla Íslands“ er stöðvað þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Reykjavík, 6. júlí 2020

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Hildur Briem