Mál nr. 37/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 4. maí 2021
í máli nr. 37/2020:
Sér-Fag ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Framkvæmdasýslu ríkisins
Ríkiseignum
og GS Import ehf.
Lykilorð
Tilboð. Hæfi bjóðenda. Fylgigögn með tilboði.
Útdráttur
Tilboði kæranda í útboðinu „Fjölbrautaskóli Vesturlands Málmiðnaðardeild, Vogabraut 5 - Utanhússviðgerðir“ sem var lægst að fjárhæð var hafnað af varnaraðilum. Í útboðsgögnum var áskilið að ýmis gögn skyldu fylgja tilboðum svo að unnt væri að leggja mat á hæfi bjóðenda. Lagt var til grundvallar að tilboði kæranda hefðu ekki fylgt gögn og að varnaraðilum hefði því verið rétt að hafna tilboðinu sem ógildu. Öllum kröfum kæranda var því hafnað.
Með kæru 20. ágúst 2020 kærði Sér-Fag ehf. útboð Ríkiskaupa og Framkvæmdasýslu ríkisins fyrir hönd Ríkiseigna (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21228 „Fjölbrautaskóli Vesturlands Málmiðnaðardeild, Vogabraut 5 - Utanhússviðgerðir“. Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð GS Import ehf. í hinu kærða útboði verði felld úr gildi og að „Ríkiskaupum verði gert að velja tilboð kæranda“. Jafnframt er gerð krafa um að nefndin veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila og að varnaraðilum verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að skila athugasemdum. Með greinargerð varnaraðila 27. ágúst 2020 var þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað.
Kæranda var gefinn kostur á að gera athugasemdir við greinargerð varnaraðila en hann skilaði ekki frekari athugasemdum til nefndarinnar. Varnaraðilanum GS Import ehf. var jafnframt gefinn kostur á að skila athugasemdum en hann hefur ekki látið málið til sín taka.
Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 31. ágúst 2020 var kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar á grundvelli hins kærða útboðs hafnað.
I
Í júní 2020 auglýstu varnaraðilar hið kærða útboð sem miðaði að því að gera samning um utanhússviðgerðir á Fjölbrautaskóla Vesturlands. Gerðar voru ýmsar kröfur til hæfis bjóðenda í grein 0.1.4 í útboðsgögnum, meðal annars að þeir hefðu unnið a.m.k. eitt verkefni svipaðs eðlis á síðastliðnum fimm árum og að þeir hefðu gæðastjórnunarkerfi og öryggis- og heilbrigðisáætlun. Þá var gerð krafa um að fjárhagsstaða væri trygg og bjóðendur væru ekki í vanskilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðsgreiðslur. Í grein 0.4.2 voru talin upp ýmis gögn sem bjóðendum bar að skila með tilboðum til þess að varnaraðilar gætu lagt mat á tæknilega getu og fjárhagsstöðu. Ráðið verður af greinum 0.4.1 og 0.4.6 að fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið yrði valið á grundvelli lægsta boðins verðs. Um var að ræða rafrænt útboð og kom meðal annars fram í grein 0.4.5 að öllum tilboðum og fylgigögnum skyldi skilað í gegnum rafrænt útboðskerfi Ríkiskaupa. Fram kom í grein 0.4.6 að ef fylgigögn, sbr. grein 0.4.2, skorti eða þau sýndu ekki fram á að bjóðandi uppfyllti hæfiskröfur teldist tilboðið ógilt. Verkkaupi áskildi sér þó rétt til að láta „minni háttar vöntun eða formannmarka á fylgigögnum með tilboði ekki hafa áhrif á gildi tilboða, enda hafi vöntunin eða annmarkinn að mati verkkaupa ekki áhrif á tölulega niðurstöðu tilboðs, jafnræði bjóðenda sé ekki raskað og ógilding tilboðs fæli í sér strangari ákvörðun en nauðsynlegt væri vegna eðlis og umfangs annmarkans“. Þannig áskildi verkkaupi sér rétt til að óska eftir frekari gögnum frá bjóðendum teldi hann „skort á upplýsingum stafa af augljósum mistökum eða misskilningi“.
Tilboð voru opnuð 29. júní 2020 og bárust tilboð frá fjórum aðilum. Tilboð kæranda var lægst að fjárhæð og nam 58.555.300 krónur. Tilboð GS Import ehf. var næs lægst og nam 62.427.098 krónum. Með bréfi 12. ágúst 2020 tilkynntu varnaraðilar að tilboð GS Import ehf. hefði verið valið þar sem þeir hefðu metið það hagstæðast fyrir kaupanda samkvæmt valforsendum útboðsgagna.
II
Kærandi byggir á því að tilboð hans hafi verið lægst og varnaraðilum hafi verið skylt að taka því. Varnaraðilar hafi ekki skýrt af hverju tilboð GS Import ehf. hafi verið valið og hvaða forsendur hafi ráðið því mati. Telur kærandi að varnaraðilum hafi borið að upplýsa um eiginleika og kosti þess tilboðs sem valið var með hliðsjón af valforsendum útboðsgagna. Þar sem það hafi ekki verið gert hafi tilkynning varnaraðila um val á tilboði verið í ósamræmi við 2. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Ó heimilt hafi verið að horfa til huglægra þátta við val á tilboðum, en ekki verði annað ráðið en að huglægt mat starfsmanna varnaraðila hafi ráðið því að tilboði kæranda var ekki tekið. Hafi þannig huglæg afstaða starfsmanna varnaraðila Ríkiskaupa til fyrirsvarsmanns kæranda mögulega ráðið vali á tilboði, en þá afstöðu megi rekja til dómsmáls fyrir nokkrum árum vegna ótengds útboðs. Kærandi telur að eftir það dómsmál vilji starfsmenn Ríkiskaupa ekki semja við hann.
III
Varnaraðilar byggja á því að lægsta gilda tilboðið sem barst í hinu kærða útboði hafi verið valið. Tilboð kæranda hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn, enda hafi hann einungis skilað verðtilboði og engin önnur gögn fylgt með tilboðinu. Tilboðið hafi verið í andstöðu við skýr ákvæði útboðsgagna og því verið ógilt. Í útboðsgögnum hafi kærendum verið leiðbeint um að skila gögnum rafrænt og sérstaklega tekið fram að bjóðendur bæru ábyrgð á að tryggja og fylgja því eftir að gögn hefðu borist í gegnum rafrænt útboðskerfi. Bjóðendum hafi ekki getað dulist hvernig tilboð og gögn áttu að vera sett fram og hvernig ætti að skila þeim. Hefði kæranda verið heimilað að breyta tilboði sínu eftir opnun tilboða hefði verið brotið gegn meginreglum útboðsréttar um jafnræði þar sem kærandi fengi þá lengri tilboðsfrest en aðrir bjóðendur.
Tekið er fram að vegna sumarafleysinga hafi mistök verið gerð þegar bjóðendum var tilkynnt um val tilboðs og um höfnun annarra tilboða. Láðst hafi að tilkynna kæranda um ástæður fyrir höfnun tilboðs hans. Bætt hafi verið úr því og hafi kærandi ekki orðið fyrir réttarspjöllum vegna mistakanna. Því er mótmælt að huglæg afstaða starfsmanna Ríkiskaupa hafi haft áhrif á mat tilboða.
IV
Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna. Í grein 0.4.2 í útboðsgögnum hins kærða útboðs var gerð krafa um að bjóðendur skiluðu ýmsum gögnum með tilboðum sínum til þess að varnaraðilar gætu lagt mat á hæfi bjóðenda. Samkvæmt þeim gögnum sem lágu fyrir kærunefndinni þegar tekin var afstaða til stöðvunarkröfu kæranda hafði hann ekki skilað neinum þeim fylgigögnum sem útboðsgögn áskildu og varð því ekki ráðið af tilboðinu hvort hann uppfyllti hæfiskröfur. Kærandi hefur ekki lagt fram frekari gögn undir rekstri málsins eða með öðrum hætti sýnt fram á að tilboði hans hafi fylgt áskilin gögn.
Samkvæmt framangreindu verður lagt til grundvallar að tilboð kæranda hafi ekki verið sett fram í samræmi við kröfur útboðsgagna og að það hafi ekki verið samanburðarhæft við önnur tilboð. Við þessar aðstæður verður ekki talið að varnaraðila hafi verið skylt að leita nánari skýringa á efni tilboðsins samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup eða ákvæðum útboðsgagna. Ekkert styður fullyrðingar kæranda um meinta óvild starfsmanna Ríkiskaupa í garð kæranda eða fyrirsvarsmanns hans. Þá bendir ekkert til þess að varnaraðilar hafi með öðrum hætti brotið gegn lögum eða reglum um opinber innkaup við mat á tilboði kæranda. Var varnaraðilum því rétt að meta tilboð kæranda ógilt. Þá geta annmarkar á birtingu tilkynningar um val á tilboði og upplýsinga um ástæðu höfnunar tilboðs kæranda hvað sem öðru líður ekki haft þýðingu fyrir mat á lögmæti ákvörðunar varnaraðila um að meta tilboðið ógilt. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda. Rétt er að málskostnaður falli niður.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, Sér-Fags ehf., vegna útboðs varnaraðila, Ríkskaupa og Framkvæmdasýslu ríkisins, fyrir hönd Ríkiseigna, nr. 21228 „Fjölbrautaskóli Vesturlands Málmiðnaðardeild, Vogabraut 5 – Utanhússviðgerðir,“ er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 4. maí 2021
Ásgerður Ragnarsdóttir
Auður Finnbogadóttir
Sandra Baldvinsdóttir