Mál nr. 46/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 21. febrúar 2022
í máli nr. 46/2021:
Gagnaeyðing ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Lykilorð
Lögvarðir hagsmunir. Málskostnaður.
Útdráttur
Með kæru málsins var þess krafist að innkaupaferli varnaraðila, R, yrði fellt úr gildi og að lagt yrði fyrir R að auglýsa útboðið á nýjan leik með þeim hætti að móttaka, meðferð og eyðing trúnaðargagna yrði ekki hluti af útboðinu. Í úrskurði nefndarinnar var lagt til grundvallar að þjónusta tengd trúnaðarskjölum hefði upphaflega verið hluti af hinu kærða útboði en að breyting hefði verið gerð þar á með tilkynningu R sem var birt degi eftir móttöku kæru málsins. Þar sem umrædd þjónusta teldist ekki lengur hluti hins kærða útboðs var kröfu kæranda, G, vísað frá vegna skorts á lögvörðum hagsmunum en í ljósi atvika málsins var fallist á kröfu G um að R yrði gert að greiða honum málskostnað.
Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 15. nóvember 2021 kærði Gagnaeyðing ehf. útboð Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21581 auðkennt „Rammasamningur – Endurvinnsla og sorphirða“. Kærandi krefst þess að innkaupaferli varnaraðila verði fellt úr gildi og að lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik „með þeim hætti að móttaka, meðferð og eyðing trúnaðargagna verði ekki hluti af útboðinu“. Jafnframt er krafist málskostnaðar. Þá krafðist kærandi þess að innkaupaferli varnaraðila verði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
Með greinargerð 22. nóvember 2021 krefst varnaraðili þess aðallega að öllum kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað. Þá krefst varnaraðili þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.
Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 21. desember 2021 var hafnað kröfu kæranda um að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir.
Frekari athugasemdir frá kæranda bárust nefndinni með tölvupósti 11. janúar 2022.
I
Hinn 29. október 2021 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í þjónustu við endurvinnslu og sorphirðu fyrir A-hluta stofnanir og aðra rammasamningsaðila á stór-höfuðborgarsvæðinu. Í grein 1.1 í útboðsgögnum kom fram að samið yrði við einn aðila og að útboðið lyti að þjónustu tengdri sorphirðu, endurvinnslu, leigu á gámum/ílátum til flokkunar og söfnunar úrgangs og móttöku spilliefna. Í grein 1.1.1 í útboðsgögnum var mælt fyrir um að bjóðendur hefðu frest til 22. nóvember 2021 til að koma á framfæri fyrirspurnum eða athugasemdum og að tilboðsfrestur væri til 1. desember sama ár. Þá kom fram í greininni að lokafrestur til að svara fyrirspurnum væri 6 dögum áður en framangreindum tilboðsfresti lyki. Á meðal útboðsgagna var viðauki II (yfirlit viðskipta) þar sem fram komu upplýsingar um viðskipti rammasamningsaðila á árinu 2020. Í viðaukanum var meðal annars að finna upplýsingar um viðskipti rammasamningsaðila vegna losunar trúnaðargagna og trúnaðarskjala. Samkvæmt tilboðsskrá, sem var á meðal útboðsgagna og auðkennd sem viðauki III, áttu bjóðendur að bjóða einingaverð í förgunargjöld mismunandi úrgangsflokka, þar með talið flokkinn „Trúnaðarskj“. Áætlaðar magntölur fyrir þennan úrgangsflokk voru samkvæmt tilboðsskránni 557 kílógrömm á mánuði.
Svo sem fyrr greinir barst kæra þessa máls kærunefnd útboðsmála 15. nóvember 2021. Degi eftir móttöku kærunnar og á meðan fyrirspurnarfresti stóð birti varnaraðila tilkynningu til bjóðenda í útboðskerfi sínu sem var svohljóðandi: „Af gefnu tilefni er það hér með ítrekað að eyðing skjala sem bundin eru trúnaði er ekki hluti af þessu útboði þó beðið sé um verð í förgunargjöld skv. þeim úrgangsflokki. Kaupendur bera ábyrgð á öruggri eyðingu allra sinna trúnaðarskjala og skulu fylgja þeim lögum sem um það gilda hverju sinni.“
II
Í kæru sinni til kærunefndar útboðsmála byggði kærandi fyrst og fremst á því að þjónusta tengd móttöku, meðferð og eyðingu trúnaðargagna ætti ekki að vera hluti af útboðinu. Kom meðal annars fram í kærunni að kröfur til slíkrar þjónustu væru alls ólíkar þeim kröfum sem væru gerðar til meðferðar, geymslu og eyðingu hefðbundins úrgangs og sorps. Með útboðinu, sem væri alhliða útboð um sorphirðu, væri kærandi, sem starfi ekki á sorphirðumarkaði, og ef til vill önnur fyrirtæki á markaði fyrir móttöku, meðhöndlun og eyðingu trúnaðargagna, útilokaður frá þátttöku. Jafnframt var á því byggt að með hinu kærða útboði væri farið verulega á svig við markmið laga nr. 120/2016 og að hæfiskröfur útboðsins væru í andstöðu við fyrirmæli 2. mgr. 69. gr. laga nr. 120/2016 og 1. og 2. mgr. 72. gr. sömu laga. Í viðbótarathugasemdum sínum áréttaði kærandi málskostnaðarkröfu sína í málinu með vísan til þess að varnaraðili hafi í kjölfar kæru breytt útboðsgögnum í samræmi við kröfur hans, líkt og hafi verið fjallað um í ákvörðun nefndarinnar í málinu. Ólíkt því sem varnaraðili haldi fram hafi útboðsgögn verið skýr um að kaup á þjónustu við eyðingu trúnaðargagna hafi verið hluti af upphaflegu útboði án þess að hæfiskröfur hafi verið gerðar að því leyti. Það sé því ekki hægt að láta kæranda bera hallann af því að hafa lagt fram kæru í málinu í stað fyrirspurnar og að slík fyrirspurn hefði til að mynda engu breytt um kærufresti.
III
Varnaraðili byggir meðal annars á því að ætlun hans hafi upphaflega verið að hafa eyðingu trúnaðargagna sem hluta af innkaupum hins kærða útboðs. Í ljósi athugasemda og kæru kæranda í tengslum við útboðslýsingu sambærilegs útboðs, sem varnaraðili hafi einnig annast, hafi verið tekin ákvörðun um að undanskilja sérstaklega frá hinu kærða útboði þjónustu sem fæli í sér eyðingu trúnaðargagna. Af þessum sökum sé hvergi vikið að þessari þjónustu í útboðslýsingu, eins og kærandi bendi réttilega á. Kæranda hafi verið í lófa lagið að beina fyrirspurn til varnaraðila og fá skýringar á ætluðum óskýrleika útboðsgagna enda hafi fyrirspurnartími ekki verið liðinn við móttöku kæru. Fyrirspurn frá kæranda hefði gefið varnaraðila tök á að leiðrétta misskilning kæranda þess efnis að útboðsgögn innihaldi á einhvern hátt þjónustu sem varði eyðingu trúnaðargagna. Í kjölfar kærunnar hafi varnaraðili sent upplýsingarpóst á alla bjóðendur og áréttað að eyðing trúnaðargagna sé ekki hluti af útboðsgögnum. Sé því búið að taka af allan vafa um þetta álitaefni í fyrirspurnum og svörum á tilboðstíma. Varnaraðili vísar til þess að útboðslýsingin brjóti ekki í bága við fyrirmæli laga nr. 120/2016 verði komist að þeirri niðurstöðu að eyðing trúnaðargagna sé hluti af útboðinu. Í þessu samhengi er meðal annars á því byggt að í ákvæðum 69. til 72. gr. laganna sé ekki að finna skyldu opinbers kaupanda til að setja hæfiskröfur heldur heimild. Geti kærunefnd útboðsmála því ekki stöðvað innkaupaferlið eða fellt úr gildi hið kærða útboð á þeim grundvelli að varnaraðila hafi verið skylt setja fram tilteknar hæfiskröfur í útboðinu og hafi kærandi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn um hvort gerðar séu of vægar kröfur til hæfi bjóðenda. Varnaraðili bendi á að hið kærða útboð varði þjónustu við endurvinnslu og sorphirðu og þar sem kærandi geti ekki veitt umrædda þjónustu hafi hann ekki lögvarinna hagsmuna að gæta af málinu og skuli því vísa málinu frá.
IV
Svo sem miðað var við í ákvörðun kærunefndar útboðsmála í málinu verður að telja að þjónusta tengd trúnaðarskjölum hafi upphaflega verið hluti af útboðinu enda áttu bjóðendur að bjóða einingaverð í förgun trúnaðarskjala samkvæmt tilboðsskrá. Jafnframt verður að líta svo á að tilkynning varnaraðila 16. nóvember 2021 til væntanlegra bjóðenda hafi orðið hluti af útboðsgögnum hins kærða útboðs við birtingu hennar, sbr. m.a. 27. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016. Með henni hafi varnaraðili því breytt útboðinu þannig að eyðing trúnaðarskjala teldist ekki lengur hluti þeirrar þjónustu sem óskað væri eftir.
Samkvæmt þessu verður að miða við að kærandi hafi ekki lengur lögvarða hagsmuni samkvæmt 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 af því að leyst verði úr kröfu hans um að innkaupaferli varnaraðila verði fellt úr gildi og honum gert að auglýsa það á nýjan leik með þeim hætti að móttaka, meðferð og eyðing trúnaðargagna verði ekki hluti af útboðinu. Verður þessari kröfu því vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Eftir stendur því aðeins að leysa úr kröfu kæranda um málskostnað. Að mati kærunefndar útboðsmála voru útboðsgögn hins kærða útboðs ekki nægjanlega skýr um hvort að þjónusta tengd trúnaðarskjölum væri hluti af útboðinu. Vafi í þessum efnum var ekki tekinn af fyrr en með fyrrgreindri tilkynningu varnaraðila 16. nóvember 2021, sem var birt í kjölfar kæru þessa máls. Varnaraðili hefur borið því við að kærandi hefði fremur átt að beina fyrirspurn til sín í stað þess að leggja fram kæru teldi hann útboðsgögnin óskýr. Með hliðsjón af kærufresti 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 þykir að mati nefndarinnar ekki unnt að virða þetta kæranda í óhag. Samkvæmt framangreindu þykir rétt að varnaraðili greiði kæranda málskostnað eins og er nánar rakið í úrskurðarorði og er þar tekið tillit til virðisaukaskatts.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, Gagnaeyðingar ehf., um að innkaupaferli varnaraðila, Ríkiskaupa, verði fellt úr gildi og að lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik með þeim hætti að móttaka, meðferð og eyðing trúnaðargagna verði ekki hluti af útboðinu, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Varnaraðili greiði kæranda 350.000 krónur í málskostnað.
Reykjavík, 21. febrúar 2022
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir