Mál nr. 36/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 4. september 2020
í máli nr. 36/2020:
Saltkaup ehf.
gegn
Reykjavíkurborg og
Marlýsi ehf.
Lykilorð
Fjárhagslegt hæfi. Persónulegt hæfi. Tæknilegt hæfi. Ársreikningur. Stöðvun samningsgerðar aflétt.
Útdráttur
Fallist var á kröfu varnaraðila Reykjavíkurborgar um að sjálfkrafa stöðvun útboðs nr. 14876 auðkennt „Götusalt 2020-2021“ yrði aflétt.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 18. ágúst 2020 kærir Saltkaup ehf. útboð Reykjavíkurborgar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 14876 auðkennt „Götusalt 2020-2021“. Kærandi krefst þess aðallega að „felld verði úr gildi ákvörðun innkaupa- og framkvæmdaráðs Reykjavíkurborgar frá 13. ágúst um að semja við Marlýsi ehf.“ í hinu kærða útboði og að lagt verði fyrir varnaraðila að velja tilboð að nýju. Til vara krefst kærandi þess að „felld verði úr gildi ákvörðun innkaupa- og framkvæmdaráðs Reykjavíkurborgar frá 13. ágúst um að semja við Marlýsi ehf.“ í hinu kærða útboði og lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju. Til þrautavara krefst kærandi þess að hið kærða útboð verði ógilt og lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju. Kærandi krefst þess í öllum tilvikum að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda svo og að varnaraðili greiði kæranda málskostnað. Í greinargerð varnaraðila 26. ágúst 2020 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kærandi greiði málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í greinargerð Marlýsis ehf. 2. september 2020 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði og hafnað og að kærandi greiði félaginu málskostnað. Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu varnaraðila og Marlýsis ehf. um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði sem komst á með kæru verði aflétt.
I
Hinn 22. maí 2020 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð bæði innanlands sem og á Evrópska efnahagssvæðinu og óskaði eftir tilboðum í götusalt til hálkueyðingar á götum Reykjavíkurborgar veturinn 2020 til 2021. Í grein 0.8 í útboðsgögnum kom fram að valið yrði á milli tilboða á grundvelli verðs. Þar sagði jafnframt að kaupandi áskildi sér rétt til þess að kalla eftir skýringum, upplýsingum eða boða til skýringarfundar með bjóðanda ef gögn sem bjóðandi legði fram virtust ófullkomin eða ef tiltekin skjöl vantaði, þannig að kaupandi gæti betur lagt mat á tilboð bjóðanda með tilliti til lágmarkskrafna og hæfi bjóðanda.
Samkvæmt útboðsgögnum skyldu bjóðendur uppfylla tilgreindar hæfiskröfur, meðal annars um fjárhagsstöðu og tæknilega og faglega getu, til þess að geta tekið þátt í útboðinu. Í grein 0.9 í útboðsgögnum sagði að heimilt væri að útiloka bjóðanda frá samningum ef eitthvað af þeim tilvikum sem nefnd væru í 4. mgr. og 6. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 ættu við um hann. Við mat á því hvort skilyrði 3. mgr., 4. mgr. og 6. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 ættu við um bjóðanda skyldi litið til þess hvort um sömu rekstrareiningu væra að ræða, með sömu eða nær sömu eigendur í sömu eða nær sömu atvinnustarfsemi á sama markaði, án tillits til þess hvort fyrirtækið hefði skipt um kennitölu eða verið stofnað að nýju. Í því skyni væri heimilt að kanna viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda. Þar sagði jafnframt að ef könnun á viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda bjóðanda leiddi í ljós atvik samkvæmt ofangreindum ákvæðum eða sambærileg atvik er vörðuðu bjóðanda, stjórnendur eða eigendur hans, áskildi kaupandi sér rétt til að hafna tilboði hans, enda ættu í hlut sama rekstrareining, með sömu eða nær sömu eigendur (eða skyldmenni eða tengdafólk fyrri eiganda), í sömu eða nær sömu atvinnustarfsemi, á sama markaði en með nýja kennitölu.
Í grein 0.10.2 í útboðsgögnum kom fram að eigið fé bjóðenda skyldi vera jákvætt. Til þess að sýna fram á að svo væri bar bjóðanda að skila með tilboði sínu síðastgerðum ársreikningi, ekki eldri en tveggja ára, sem væri endurskoðaður og áritaður af löggiltum endurskoðanda án fyrirvara um rekstrarhæfi bjóðanda. Jafnframt skyldi bjóðandi skila með tilboði sínu staðfestingu yfirvalds og lífeyrissjóðs um að hann væri í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld. Í grein 0.10.3 var mælt fyrir um kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda. Þar sagði að bjóðandi skyldi vera með birgðastöð hér á landi sem tryggði afhendingu á tvö hundruð til eitt þúsund tonnum af salti innan tveggja sólarhringa frá pöntun. Jafnframt þyrfti bjóðandi að bjóða salt sem uppfyllti tæknilýsingu útboðsgagna. Samkvæmt grein 1.18 í útboðsgögnum skyldi bjóðandi skila með tilboði sínu yfirlýsingu frá banka / tryggingafélagi um að hann myndi fá samningstryggingu vegna útboðsins, án skilyrða. Tryggingin skyldi miðast við 15% af samningsfjárhæð og standa óbreytt til samningsloka. Skilmálar tryggingarinnar skyldu þannig orðaðir að kaupandi gæti innleyst hana án undangengins dómsúrskurðar og greiðsla gæti farið fram innan 14 daga frá því að hennar væri krafist.
Tilboð voru opnuð hinn 25. júní 2020 og skiluðu þrír bjóðendur inn tilboðum, þ. á m. kærandi og Marlýsi ehf. Tilboð Marlýsis ehf. var lægst, að fjárhæð 92.702.640 krónur en tilboð kæranda næstlægst, að fjárhæð 93.440.000 krónur.
Samkvæmt gögnum málsins taldi varnaraðili að ársreikningur sem fylgdi tilboði Marlýsis ehf. hefði ekki verið endurskoðaður í samræmi við kröfur greinar 0.10.2 í útboðsgögnum, sem og að yfirlýsing um samningstryggingu hefði ekki verið í samræmi við grein 1.18. Umrædd yfirlýsing frá Landsbankanum hf. 25. júní 2020 sagði að Marlýsi ehf. hefði átt góða viðskiptasögu hjá bankanum og nyti stuðnings bankans sem fjárhagslegs bakhjarls í málum sem hugsanlega kynnu að koma upp gagnvart útboðum, fjármögnun vegna fasteigna eða annarrar starfsemi félagsins, enda féllu þau mál innan almennra verklagsreglna bankans. Í tölvubréfi frá Landsbankanum hf. til Marlýsis ehf. sama dag sagði að bankinn væri tilbúinn að gefa út verkábyrgð gegn því að Marlýsi ehf. legði fram handveð í peningainnstæðu sem næmi sömu fjárhæð. Hinn 3. júlí 2020 gaf varnaraðili Marlýsi ehf. færi á að leggja fram endurskoðaðan og áritaðan ársreikning sem og nýja yfirlýsingu um samningstryggingu. Frestur til þess að skila inn gögnunum var til kl. 12:00 hinn 9. júlí 2020. Endurskoðandi Marlýsis ehf. upplýsti varnaraðila hinn 8. júlí 2020 um að ekki hefði verið talin ástæða til þess að endurskoða ársreikninga félagsins árin 2018 og 2019 með áritun löggilts endurskoðanda þar sem starfsemi þess hefði verið óveruleg á þeim árum. Síðasti ársreikningur Marlýsis ehf. vegna ársins 2018 hefði verið undirritaður með aðstoðaráritun endurskoðanda, en vinna vegna ársreiknings 2019 stæði enn yfir. Í tölvubréfinu bauðst endurskoðandinn til þess að gefa út formlega staðfestingu á því að eigið fé Marlýsis ehf. hefði verið jákvætt í árslok 2018 og 2019. Með tölvubréfi varnaraðila sem sent var samdægurs var bent á að slík yfirlýsing fullnægði ekki kröfum útboðsgagna. Hinn 9. júlí 2020 klukkan 11:22 sendi endurskoðandinn varnaraðila endurskoðaðan ársreikning Marlýsis ehf. fyrir árið 2018 sem var áritaður og endurskoðaður. Sama dag sendi starfsmaður Landsbankans hf. tölvubréf til varnaraðila þar sem upplýst var að til skoðunar væri umsókn Marlýsis ehf. um ábyrgð og að niðurstaða um hana myndi liggja fyrir síðar sama dag eða í síðasta lagi fyrir hádegi daginn eftir. Varnaraðili lýsti því í framhaldinu yfir að frestur Marlýsis ehf. til þess að skila umbeðnum gögnum yrði framlengdur til 12:00 hinn 10. júlí 2020. Landsbankinn hf. sendi tölvubréf 9. júlí 2020 klukkan 13:36 þar sem fram kom að bankinn hefði samþykkt að gefa út bankaábyrgð til handa Marlýsi ehf. til tryggingar skuldbindingu þess félags við varnaraðila að tilgreindu hámarki.
Kærandi sendi erindi til varnaraðila hinn 21. júlí 2020 þar sem bent var á að tengsl væru milli Marlýsis ehf. og gjaldþrota félags, Stólpavíkur ehf. Óskaði kærandi eftir því að varnaraðili kannaði sérstaklega hvort heimildir til þess að hafna tilboði Marlýsis ehf., meðal annars samkvæmt 6. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016, ættu við. Samkvæmt gögnum málsins virðist slík könnun hafa farið fram á vettvangi varnaraðila en ekki talin skilyrði fyrir því að hafna tilboði Marlýsis ehf. í hinu kærða útboði.
Með tölvubréfi 13. ágúst 2020 tilkynnti varnaraðili að ákveðið hefði verið að semja við Marlýsi ehf. Tekið var fram í tilkynningunni, með vísan til 86. gr. laga nr. 120/2016, að í það minnsta tíu dagar myndu líða frá því að ákvörðun um val á tilboði væri tilkynnt þar til tilboð yrði endanlega samþykkt.
II
Kærandi byggir einkum á því að varnaraðila sé óheimilt að ganga til samninga við Marlýsi ehf. sökum þess að félagið hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna, laga nr. 120/2016 og innkaupareglna Reykjavíkurborgar frá 31. maí 2019 um hæfi bjóðenda. Marlýsi ehf. hafi ekki lagt fram endurskoðaðan ársreikning í samræmi við grein 0.10.2 í útboðsgögnum. Fjárhagsstaða Marlýsis ehf. geti og ekki talist það trygg að félagið geti staðið við skuldbindingar sínar, sbr. 1. mgr. 71. gr. laga nr. 120/2016. Fyrir liggi að eigið fé félagsins nemi 0,3% af tilboðsfjárhæð þess í hinu kærða útboði. Þá búi Marlýsi ehf. ekki yfir neinni reynslu af sambærilegum verkum og uppfylli því ekki skilyrði um hæfi vegna tæknilegrar og faglegrar getu, sbr. 1. mgr. 72. gr. laga nr. 120/2016. Í því sambandi dugi ekki að forsvarsmenn Marlýsis ehf. hafi sinnt svipuðum verkum og því sem hið kærða útboð lúti að, heldur varði hæfiskröfur bjóðandann sjálfan. Jafnframt uppfylli Marlýsi ehf. ekki kröfur 6. og 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016, sbr. grein 0.9 í útboðsgögnum og 33. gr. innkaupreglna Reykjavíkurborgar, vegna náinna tengsla félagsins, hvoru tveggja eigna- og stjórnunartengsla, við hið gjaldþrota félag Stólpavík ehf. Marlýsi ehf. sé í fullri eigu F, sem sé sonur H, fyrrverandi framkvæmdastjóra og aðaleiganda Stólpavíkur ehf. Áður hafi Marlýsi ehf. verið alfarið í eigu Margildis ehf. sem Stólpavík ehf. hafi farið með um tólf prósenta hlut í. H og S hafi sest í stjórn Marlýsis ehf. í janúar 2020 í kjölfar sölu Margildis ehf. á öllu hlutafé í Marlýsi ehf. og H tekið við stjórnarformennsku í félaginu. Á sama tíma og umræddar breytingar hafi orðið á stjórn og eignarhaldi Marlýsis ehf. hafi félag H, Stólpavík ehf., sem hafði um um margra ára skeið sinnt innflutningi og sölu á salti, verið komið í þrönga fjárhagsstöðu og að endingu verið tekið til gjaldþrotaskipta. H hafi sagt sig úr stjórn Marlýsis ehf. 23. júní 2020, tveimur dögum áður en frestur til þess að skila inn tilboðum í hinu kærða útboði rann út. Kærandi vísar einnig til þess að vegna jafnræðis bjóðenda beri kaupanda að leggja mat á tilboð eins og þau lágu fyrir þegar þeim var skilað. Þannig geti bjóðendur almennt ekki aukið við tilboð sín eða breytt þeim og stoði ekki fyrir Marlýsi ehf. að leiðrétta upphaflegt tilboð sitt eða leggja fram frekari upplýsingar en fylgdu tilboðinu.
Varnaraðili byggir einkum á því að Marlýsi ehf. hafi lagt fram endurskoðaðan og áritaðan ársreikning 9. júlí 2020 fyrir árið 2018 sem uppfylli skilyrði greinar 0.10.2 í útboðsgögnum. Af ársreikningnum megi ráða að Marlýsi ehf. hafi við árslok 2018 verið með jákvætt eigið fé, en ekki hafi verið gerðar neinar kröfur til fjárhæðar eigin fjár í útboðsgögnum. Heimilt hafi verið að afla frekari upplýsinga hjá Marlýsi ehf. eftir að tilboð voru opnuð samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, enda hafi upplýsingaöflunin ekki breytt grundvallarþáttum tilboðs félagsins. Jafnframt hafi Marlýsi ehf. uppfyllt kröfur í grein 0.10.3 í útboðsgögnum um birgðastöð á Íslandi sem tryggir afhendingu á 200-1.000 tonna af salti innan tveggja sólarhringa frá pöntun, svo og kröfur um að boðið salt væri í samræmi við tæknilýsingu í útboðsgögnum. Ekki sé ljóst hvaða kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu kærandi telji að Marlýsi ehf. hafi ekki uppfyllt, en játa verði kaupendum svigrúm til þess að ákvarða kröfur í þeim efnum, sbr. 1. mgr. 72. gr. laga nr. 120/2016. Þá hafi ekki verið skylt að hafna tilboði Marlýsis ehf. með vísan til 6. mgr. og 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016. Fyrrnefnd málsgrein veiti kaupanda heimild til þess að hafna tilboði, en jafnframt sé óumdeilt að Marlýsi ehf. sé ekki undir gjaldþrotaskiptum eða í annarri stöðu sem mælt sé um í b. lið 6. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016. Ekki séu heldur slík tengsl milli Stólpavíkur ehf. og Marlýsis ehf. að líta beri á félögin sem sömu rekstrareininguna, sbr. 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016. Sú staðreynd að faðir eiganda Marlýsis ehf. hafi átt Stólpavík ehf. leiði ekki til þess að líta beri á lögaðilana tvo sem sömu rekstrareiningu enda ekki um sömu eða nær sömu eigendur að ræða. Könnun á því hvort slík tengsl væru fyrir hendi hafi sýnt að svo væri ekki, enda sé Marlýsi ehf. í 100% eigu F samkvæmt skráningu á raunverulegum eigendum félagsins.
Marlýsi ehf. byggir að meginstefnu til á því að félagið hafi skilað öllum þeim gögnum sem mælt var fyrir um í útboðsgögnum og tilboð þess hafi verið í samræmi við útboðsgögn, innkaupareglur Reykjavíkurborgar og ákvæði laga nr. 120/2016. Við yfirferð á tilboði félagsins hafi komið í ljós að leiðrétta þyrfti tvo formgalla á skjölum og hafi það verið gert í samræmi við 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Engar kröfur hafi verið gerðar til þess í útboðsgögnum að eigið fé bjóðanda væri yfir tiltekinni fjárhæð. Þá hafi félagið lagt fram bankatryggingu sem nemi 15% af samningsfjárhæð sem fengist ekki nema viðkomandi bankastofnun teldi félagið fullfært um að efna tilboð sitt. Hvað varðar tæknilega og faglega getu þá uppfylli Marlýsi ehf. allar þær kröfur sem útlistaðar séu í útboðsgögnum, en auk þess hafi félagið síðustu misserin flutt inn til landsins og selt fleiri þúsundir tonna af salti og hafi því fullnægjandi reynslu af sambærilegum verkefnum og því sem útboðið varði. Þótt eigandi Marlýsis ehf., F, sé sonur H, fyrrum eiganda Stólpavíkur ehf., þá geti þau tengsl ekki komið í veg fyrir það að F geti átt og rekið félag sem flytji inn salt og taki þátt í opinberum útboðum. Enginn stafliða 6. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 eigi við um tengsl Marlýsis ehf. og Stólpavíkur ehf., auk þess sem 6. og 7. mgr. 68. gr. laganna séu heimildarákvæði og í höndum varnaraðila að ákveða hvort þeim sé beitt.
III
Niðurstaða
Það liggur fyrir að með tilboði Marlýsis ehf. fylgdi óendurskoðaður ársreikningur vegna ársins 2018, en gerð var krafa um það í grein 0.10.2 í útboðsgögnum að síðastgerður ársreikningur hefði verið endurskoðaður og áritaður af löggiltum endurskoðanda. Jafnframt taldi varnaraðili að félagið hefði ekki lagt fram fullnægjandi yfirlýsingu um samningstryggingu með tilboði sínu, sbr. grein 1.18 í útboðsgögnum. Kæranda var, eins og áður greinir, gefinn kostur á að leggja umrædd gögn fram eftir opnun tilboða. Ráðið verður af þeim gögnum sem liggja fyrir nefndinni að varnaraðila hafi borist endurskoðaður og áritaður ársreikningur Malarlýsis ehf. vegna ársins 2018, sem og yfirlýsing frá banka um samningstryggingu sem talin var fullnægja útboðsgögnum, hinn 9. júlí 2020. Eins og mál þetta liggur fyrir nú verður að telja að varnaraðila hafi verið heimilt að kalla eftir umræddum gögnum og taka tillit til þeirra samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, enda hafi grundvallarþáttum í tilboði Marlýsis ehf. ekki verið breytt og beiting heimildarinnar ekki verið líkleg til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun.
Hvað varðar kröfur til fjárhagslegrar stöðu bjóðenda kom fram í grein 0.10.2 í útboðsgögnum að eigið fé bjóðenda skyldi vera jákvætt og skyldi það staðfest með endurskoðuðum og árituðum ársreikningi, auk þess sem krafist var staðfestingar á að viðkomandi væri í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld. Þá var í grein 1.18 gerð krafa um samningstryggingu, eins og áður hefur verið rakið. Ekki verður annað ráðið en að tilboð Marlýsis ehf. hafi, að virtum þeim gögnum sem lögð voru fram með vísan til 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, uppfyllt kröfur útboðsgagna til fjárhagslegs hæfis, sbr. jafnframt 1. mgr. 71. gr. sömu laga. Þá er ekkert fram komið sem bendir til þess að Marlýsi ehf. hafi ekki uppfyllt kröfu greinar 0.10.3 í útboðsgögnum til tæknilegrar og faglegrar getu, sbr. 1. mgr. 72. gr. laga nr. 120/2016, en ekki voru gerðar sérstakar kröfur til reynslu í útboðsgögnum. Jafnframt hafa ekki verið færð haldbær rök fyrir því að varnaraðila hafi borið að útiloka Marlýsi ehf. frá þátttöku í hinu kærða útboði með vísan til 6. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 7. mgr. ákvæðisins, eða ákvæða útboðsgagna, en um er að ræða heimildarákvæði.
Eins og mál þetta liggur fyrir nú verður því að miða við að Marlýsi ehf. hafi fullnægt kröfum laga nr. 120/2016 og útboðsgagna um hæfi og að varnaraðila hafi verið rétt að taka ákvörðun um að ganga til samninga við fyrirtækið á grundvelli tilboðs þess.
Hefur kærandi því ekki leitt verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 við framkvæmd útboðsins sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Verður því fallist á kröfu varnaraðila og Marlýsis ehf. um að sjálfkrafa stöðvun hins kærða útboðs, sem komst á með kæru í máli þessu, verði aflétt.
Ákvörðunarorð:
Stöðvun útboðs varnaraðila, Reykjavíkurborgar, nr. 14876 auðkennt „Götusalt 2020-2021“, er aflétt.
Reykjavík, 4. september 2020
Ásgerður Ragnarsdóttir
Sandra Baldvinsdóttir
Auður Finnbogadóttir