Mál 5/2018. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 5. júní 2018
í máli nr. 5/2018:
Dk hugbúnaður ehf.
gegn
Reykjavíkurborg og
Öryggismiðstöð Íslands hf.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 9. apríl 2018 kærir Dk hugbúnaður ehf. samkeppnisviðræður Reykjavíkurborgar nr. 14040 (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) auðkennt „Verslunarkerfi fyrir starfsstaði Íþrótta- og tómstundasviðs Reykjavíkurborgar“. Kærandi krefst þess að frávísun hans frá samkeppnisviðræðunum „verði úrskurðuð ólögmæt, samkeppnisviðræðurnar stöðvaðar og þær fari fram að nýju.“ Jafnframt krefst kærandi þess að hafi „Reykjavíkurborg gert samning á grundvelli þessara ólögmætu viðræðna [...] að sá samningur verði lýstur óvirkur og Reykjavíkurborg gert að fara í nýjar samkeppnisviðræður.“ Þá er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila. Auk þess er krafist málskostnaðar. Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála afstöðu til þess hvort rétt sé að verða við kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun samningsgerðar, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
Í ágúst 2017 stóð varnaraðili fyrir forvali þar sem óskað var eftir áhugasömum aðilum til að taka þátt í samkeppnisviðræðum um kaup eða leigu á verslunarkerfi fyrir starfsstaði Íþrótta- og tómstundasviðs Reykjavíkurborgar. Fjórum fyrirtækjum sem stóðust forvalskröfur var boðið að taka þátt í viðræðunum, þ.á m. kæranda og Öryggismiðstöð Íslands hf. Í útboðsgögnum, svo og viðbótargögnum sem afhend voru þáttakendum, kom fram lýsing á áætluðum ferli viðræðnanna. Þannig kom fram í grein 1.1.3 viðbótargagna að þær skyldu fara fram í þremur þrepum. Í þrepi I færi fram forval þar sem valdir væru hæfir þátttakendur til viðræðna um þróun lausnar. Í þrepi II skyldi völdum þátttakendum afhent viðbótar- og skýringargögn sem innihéldi meðal annars nánari útfærslu á þörfum og kröfum kaupanda. Að loknum tilgreindum fresti skyldu þátttakendur skila inn tillögu eða tillögum að lausnum á kröfum og þörfum kaupanda ásamt verðhugmynd. Einnig kom fram að starfshópur á vegum varnaraðila myndi funda með hverjum þátttakanda fyrir sig þar sem farið yrði ítarlega yfir tillögu hans og verðhugmyndir. Kom fram að varnaraðili áskildi sér rétt til að óska eftir skýringarfundum með þátttakendum þar sem þeir skyldu geta sýnt fram á virkni kerfis með tilliti til lágmarkskrafna. Þátttakendum í öðru þrepi skyldi gefast kostur á að breyta tillögu sinni og leggja fram tillögu á ný með það fyrir augum að þörfum og markmiðum kaupanda yrði fullnægt. Þá kom fram að teldi varnaraðili tillögu þátttakanda ófullnægjandi á þessu stigi skyldi hann tilkynna þátttakanda um þá niðurstöðu og rökstyðja, en þá skyldi þátttakandi hafa sjö daga frest til að bregðast við rökstuðningi varnaraðila og leggja fram nýja tillögu. Hafnaði varnaraðili nýrri tillögu að lausn skyldi slík höfnun grundvallast á fyrri rökstuðningi og skyldi lausn þá vísað frá.
Í þrepi III skyldi þeim þátttakendum sem skiluðu inni fullnægjandi tillögu að lausn skila inn endanlegri lausn og verðtilboði. Þessi tilboð skyldu hafa að geyma öll þau atriði sem nauðsynleg eru til að hrinda samningi í framkvæmd. Þá áskildi varnaraðili sér rétt til að óska eftir því að sá bjóðandi sem ætti hagkvæmasta tilboðið skýrði atriði í tilboði sínu eða staðfesti tilteknar skuldbindingar sem fram kæmu í tilboði enda leiddi það ekki til þess að grundvallarþáttum í tilboðinu eða útboðsgögnum yrði breytt þannig að samkeppni yrði raskað eða um mismunun yrði að ræða. Kom fram að samið yrði við einn aðila. Í grein 1.1.4 viðbótargagna kom meðal annars fram að þátttakendur skyldu skila inn útfylltum kröfulista þar sem fram kæmi hvort lágmarkskröfur (svonefndar A-kröfur) væru uppfylltar, uppfylltar að hluta eða ekki uppfylltar. Einnig var óskað eftir því að þátttakendur tilgreindu hvaða matskröfur (svonefndar M-kröfur) lausnin uppfyllti eða myndi uppfylla.
Í grein 1.2.2 viðbótargagna kom fram að varnaraðili myndi meta tilboð með tilliti til verðs annars vegar og tækni og virkni hins vegar, en hvor þáttur um sig skyldi vega 50% af heildareinkunn tilboða. Í grein 1.2.2.2 komu fram nánari viðmið um hvernig tækni og virkni boðinna lausna yrði metin. Kom þar fram að kröfur til boðinna lausna væru flokkaðar í A og M kröfur. A væru lágmarkskröfur sem boðin lausn skyldi uppfylla við skil á endanlegri tillögu og kæmu þær ekki til mats við stigagjöf. M væru matskröfur sem skiptust í flokka 1 og 2. Matskröfur í flokki 1 skyldu vera uppfylltar þegar kerfið væri gangsett en aðilar skyldu komast að samkomulagi á lokastigi viðræðna hvenær matskröfur í flokki 2 skyldu uppfylltar. Þá kom fram að við mat á gæðum lausnar skyldi varnaraðili meta og gefa stig fyrir lausn M kröfu. Við stigagjöf skyldi meta hversu vel lausn uppfyllti kröfurnar. Þá myndi kaupandi eftir atvikum bera saman lausnir við mat. Jafnframt kom fram að „lausn sem ekki uppfyllir 70% af matskröfum í síðasta þrepi viðræðna telst ekki fullnægjandi og mun verða vísað frá.“
Hinn 10. janúar 2018 áttu varnaraðili og kærandi fund um boðna lausn kæranda. Með sérstökum viðauka varnaraðila 17. janúar 2018 var gert ráð fyrir að þátttakendur sýndu varnaraðila virkni boðinnar lausnar með tilliti til 27 notkunardæma. Hinn 5. febrúar 2018 fór fram skýringarfundur þar sem kærandi lýsti virkni boðins kerfis á glærum og með myndbandi. Með tölvupósti 20. febrúar 2018 tilkynnti varnaraðili kæranda að hann hefði farið yfir lausn kæranda með tilliti til lágmarkskrafna og matskrafna. Kom fram að til að lausn teldist fullnægjandi þyrfti hún að uppfylla allar lágmarkskröfur og að minnsta kosti 70% af matskröfum samkvæmt grein 1.2.2.2 í útboðsgögnum. Teldi varnaraðili lausn kæranda ófullnægjandi þar sem hvorki hefði verið sýnt fram á virkni tiltekinna lágmarkskrafna né matskrafna. Var tilkynnt að kærandi hefði sjö daga frest til að bregðast við og leggja fram nýja tillögu að lausn. Jafnframt var óskað eftir skýringarfundi þar sem sýnt yrði fram á virkni með tilliti til lágmarkskrafna. Sá skýringarfundur fór fram 27. febrúar 2018 þar sem kærandi gafst kostur á að sýna fram á virkni lausnar sinnar. Með bréfi 21. mars 2018 tilkynnti varnaraðili kæranda að hann hefði metið það svo að lausn kæranda uppfyllti ekki 70% af matskröfum og því hefði lausnin enn verið ófullnægjandi eftir að framangreindur sjö daga frestur hefði verið veittur, auk þess sem kærandi hefði ekki skilað nýrri og endurbættri tillögu að lausn. Var því tillögu kæranda vísað frá á þessum grundvelli. Kærandi mótmælti þessari ákvörðun með tölvupósti næsta dag. Hinn 6. apríl 2018 var kæranda tilkynnt að varnaraðili hefði samþykkt að ganga að tilboði Öryggismiðstöðvar Íslands hf. í útboðinu og upplýst að tilboðið yrði endanlega samþykkt að liðnum 10 daga biðtíma samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.
Kærandi byggir að meginstefnu á því að sú aðferðarfræði sem varnaraðili beitti við að meta hvort lausn kæranda uppfyllti 70% af matskröfum hafi ekki verið í samræmi við áðurlýsta grein 1.2.2.2 í viðbótargögnum. Greinin geri einungis kröfu um að sýnt sé fram á ákveðna virkni fyrir hverja matskröfu óháð gæðum, en ekki að lágmarkseinkunn fyrir matskröfur næmi 70%. Þá eigi einkunnagjöf einungis að fara fram þegar kærandi sé búinn að skila lokalausn, en ekki eftir þrep II í samkeppnisviðræðunum. Hann vísar einnig til þess að einkunnagjöf varnaraðila hafi verið efnislega röng, illa rökstudd og á köflum óskiljanleg.
Niðurstaða
Í málinu verður að leggja til grundvallar að kröfur kæranda beinist meðal annars að ákvörðun varnaraðila 6. apríl sl. um að ganga til samninga við Öryggismiðstöð Íslands hf. Svo sem áður greinir barst kæran nefndinni 9. apríl sl. og þannig innan lögboðins biðtíma samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Með hliðsjón af atvikum málsins er ekki hægt að leggja til grundvallar að endanlega hafi legið fyrir að aðeins einn bjóðandi eða þátttakandi væri þá fyrir hendi, sbr. 2. tölulið 2. mgr. 86. gr. laganna. Hafði kæran því í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laganna og kemur því til úrlausnar hvort aflétta beri þeirri stöðvun í samræmi við kröfu varnaraðila og Öryggismiðstöðvar Íslands hf. þess efnis.
Svo sem áður hefur komið fram gerðu útboðsgögn ráð fyrir því að hinar kærðu samkeppnisviðræður færu fram í þremur þrepum eins og meðal annars er lýst í grein 1.1.3. í viðbótargögnum. Í greininni kom meðal annars fram að í kjölfar forvals skyldu þátttakendur skila inn tillögu að lausnum ásamt verðhugmynd og áskildi varnaraðili sér rétt til að óska eftir skýringarfundum með þátttakendum þar sem þeir sýndu fram á virkni kerfis með tilliti til lágmarkskrafna. Teldi varnaraðili tillögu þátttakanda ófullnægjandi á þessu stigi skyldi hann hafa sjö daga frest til að bregðast við rökstuðningi varnaraðila með nýrri tillögu. Væri boðin lausn enn ófullnægjandi skyldi henni vísað frá. Í þrepi III skyldu þeir þátttakendur sem skiluðu fullnægjandi tillögu leggja fram endanlega lausn og verðtilboð. Þá kom fram í grein 1.2.2.2 að matskröfur í flokki 1 skyldu vera uppfylltar við gangsetningu kerfis en aðilar skyldu komast að samkomulagi á lokastigi viðræðna hvenær matskröfur í flokki 2 skyldu uppfylltar. Jafnframt kom fram að „lausn sem ekki uppfyllir 70% af matskröfum í síðasta þrepi viðræðna telst ekki fullnægjandi og mun verða vísað frá.“
Af framangreindum ákvæðum útboðsgagna er ljóst að gert hafi verið ráð fyrir því að á þrepi II skyldi fara yfir virkni boðinna lausna með tilliti til þess hvernig þær uppfylltu lágmarkskröfur eða svonefndar A-kröfur. Gerðu skilmálar samkeppnisviðræðnanna þannig ekki ráð fyrir því að lagt væri mat á endanleg tilboð fyrr en í síðasta þrepi viðræðnanna og þá með þeim fyrirvara að lausnir sem ekki uppfylltu 70% af matskröfum, svonefndum M-kröfum, teldust ófullnægjandi og þar með óaðgengilegar fyrir varnaraðila. Samkvæmt skilmálum samkeppnisviðræðnanna var varnaraðila á þessu stigi því óheimilt að vísa kæranda frá með vísan til atriða sem taka bar afstöðu til þegar endanlegar lausnir og verðtilboð þátttakenda lægju fyrir. Í málatilbúnaði varnaraðila kemur hins vegar ítrekað fram, sbr. meðal annars bréf hans til kæranda 21. mars sl., að ákvörðun hans um að vísa kæranda frá innkaupaferlinu hafi grundvallast á því að tilboð hans hafi verið ófullnægjandi með tilliti fyrrnefndra matskrafna án þess að rök hafi verið færð fyrir því að tilboð hans hafi ekki fullnægt lágmarkskröfum. Eins og málið liggur fyrir á þessu stigi þess hefur kærandi þar af leiðandi leitt verulegar líkur að broti gegn lögum um opinber innkaup, sbr. 1. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup. Verður því að hafna kröfu varnaraðila og Öryggismiðstöðvar Íslands hf. um að sjálfkrafa stöðvun verði aflétt vegna fyrirhugaðrar samningsgerðar þeirra.
Ákvörðunarorð:
Hafnað er kröfu varnaraðila, Reykjavíkurborgar og Öryggismiðstöðvar Íslands hf., um að aflétta stöðvun samningsgerðar á grundvelli samkeppnisviðræðna nr. 14040 auðkennt „Verslunarkerfi fyrir starfsstaði Íþrótta- og tómstundasviðs Reykjavíkurborgar“.
Reykjavík, 5. júní 2018
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir