Nr. 133/2022 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 23. mars 2022 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 133/2022

í stjórnsýslumáli nr. KNU22020007

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.       Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 2. febrúar 2022 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari Íran (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 19. janúar 2022, um að synja honum um ótímabundið dvalarleyfi, sbr. 58. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Af greinargerð má ráða að kærandi krefjist þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.        Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi fékk útgefið dvalarleyfi vegna doktorsnáms, skv. 12. gr. e þágildandi laga um útlendinga nr. 96/2002, hinn 11. febrúar 2013 með gildistíma til 31. desember 2013. Var leyfið endurnýjað með gildistíma til 31. desember 2015. Kærandi fékk því næst útgefið dvalarleyfi á sama grundvelli hinn 15. júlí 2016 með gildistíma til 10. júní 2017. Var leyfið endurnýjað með gildistíma til 27. maí 2019. Hinn 6. september 2018 fékk kærandi útgefið dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, skv. 61. gr. laga um útlendinga, með gildistíma til 30. júní 2019. Hefur leyfið verið endurnýjað tvisvar, síðast með gildistíma til 8. febrúar 2022. Kærandi sótti um ótímabundið dvalarleyfi hinn 4. ágúst 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 19. janúar 2022, var umsókninni synjað. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála hinn 2. febrúar 2022 en meðfylgjandi kæru var greinargerð kæranda.

III.      Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðuninni kemur fram að samkvæmt skráningu í Þjóðskrá hafi lögheimili kæranda verið flutt til heimaríkis hinn 1. janúar 2020 og verið næst skráð á Íslandi hinn 29. apríl 2021. Samkvæmt upplýsingum í dvalarleyfisumsókn hefði kærandi dvalið í heimaríki frá 1. janúar 2020 til 1. mars. 2021 og samkvæmt upplýsingum í greinargerð lögmanns hafi kærandi farið erlendis 19. nóvember 2019 í viðskiptaerindum. Kærandi hafi kveðið almennt ástand í heiminum og ferðatakmarkanir af völdum Covid-19 heimsfaraldursins hafa valdið því að dvöl hans í heimaríki hafi orðið svo löng. Samkvæmt gögnum málsins hefði kærandi komið aftur til landsins hinn 21. apríl 2021. Fyrir framlagningu dvalarleyfisumsóknar hafi kærandi sent tölvubréf á Útlendingastofnun, dags. 6. apríl 2021 þar sem óskaði hafi verið eftir upplýsingum um það hvenær hann myndi uppfylla skilyrði fyrir ótímabundnu dvalarleyfi. Með tölvubréfi Útlendingastofnunar, dags. 8. apríl 2021, hafi kæranda verið tilkynnt um þá meginreglu að dvöl umsækjenda verði að vera samfelld en í því felist að dvöl umsækjenda erlendis fari ekki umfram 90 daga á hverju ári á gildistíma dvalarleyfis. Enn fremur hafi kæranda verið greint frá þeirri meginreglu að dvöl þyrfti að hafa verið samfelld síðastliðin fjögur ár en samkvæmt fyrirliggjandi gögnum hefði lögheimili hans verið flutt úr landi um 16 mánuðum áður. Skömmu eftir þessi samskipti hafi kærandi komið til landsins, fengið útgefið dvalarleyfi og skráð lögheimili sitt að nýju hér á landi.

Útlendingastofnun vísar til og fjallar um ákvæði 1. mgr. 58. gr. og b-lið 2. mgr. 58. gr. laga um útlendinga og 13. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum í niðurstöðu sinni. Samkvæmt gögnum málsins hefði kærandi dvalið erlendis í um 520 daga á tímabilinu nóvember 2019 til apríl 2021 án þess að hafa óskað eftir sérstöku leyfi til lengri dvalar hjá Útlendingastofnun, sbr. 1. málsl. 2. mgr. 13. gr. reglugerðar um útlendinga. Þá taldi stofnunin að aðstæður kæranda væru ekki slíkar að undantekningarheimild 2. málsl. 2. mgr. 13. gr. reglugerðarinnar ætti við í máli kæranda. Var það niðurstaða Útlendingastofnun að kærandi uppfyllti ekki skilyrði 1. mgr. 58. gr. laga um útlendinga um samfellda dvöl og var umsókn hans því synjað.

IV.    Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð er vísað til þess að kærandi hafi aðlagast vel íslensku samfélagi, lagt stund á doktorsnám, lært tungumálið og tekið þátt í atvinnulífinu. Í dvalarleyfisumsókn hafi verið greint frá því að í tvígang hafi orðið rof á dvöl kæranda hér á landi, hann hafi farið til heimaríkis í byrjun árs 2016 í tengslum við lok á doktorsnámi sínu ytra og snúið aftur til Íslands í júní 2016. Þá hafi hann farið aftur til heimaríkis í nóvember 2019 í viðskiptaerindum en dvölin hafi varað mun lengur en kærandi hafi stefnt að í upphafi ferðar. Sé óumdeilt í málinu að Útlendingastofnun hafi ekki fellt niður tímabundið dvalarleyfi hans og séu skilyrði 2. mgr. 13. gr. reglugerðar um útlendinga því uppfyllt hvað þann þátt varðar. Málatilbúnaður Útlendingastofnunar þess efnis að slík ákvörðun væri markleysa að efninu til og hefði enga þýðingu haft fyrir réttarstöðu kæranda eigi ekki við rök styðjast. Þegar kærandi hafi farið til heimaríkis í nóvember 2019 hafi útgefið leyfi verið í gildi til 31. desember 2019 og umsókn um endurnýjun þess hafi verið lögð fram hinn 19. nóvember 2019 eins og lög geri ráð fyrir, sbr. 2. mgr. 57. gr. laga um útlendinga. Hafi afgreiðsla Útlendingastofnunar og Vinnumálstofnunar á umsókn um endurnýjun tekið gríðarlega langan tíma og það hafi ekki verið fyrr en í febrúar 2021 sem umsóknin hafi verið samþykkt. Líkt og fram komi í hinni kærðu ákvörðun hafi kærandi haft heimild til að dveljast á landinu samkvæmt fyrra leyfi þar til ákvörðun í málinu lægi fyrir. Kærandi hafi því haft dvalarleyfi hér á landi vegna sérfræðiþekkingar frá 6. september 2018 sem sé í gildi til 8. febrúar 2022. Af þeirri ástæðu sé framangreindum málatilbúnaði Útlendingastofnunar hafnað.

Þá sé skilyrðum um sérstakar aðstæður í skilningi 2. mgr. 13. gr. reglugerðarinnar uppfyllt í máli kæranda þannig að vikið verði frá almennum skilyrðum um samfellda dvöl. Við ákvörðunartöku í málinu sé óhjákvæmilegt að taka tillit til þess að á því tímabili sem kærandi hafi ílengst í heimaríki umfram upphaflega fyrirætlan hafi ríkt miklir óvissutímar vegna Covid-19 faraldursins. Í ákvörðun Útlendingastofnunar sé greint frá því að dvöl kæranda erlendis hafi náð hinu almenna 90 daga hámarki hinn 16. febrúar 2020 en í því samhengi sé rétt að rifja upp að hinn 30. janúar 2020 hafi Alþjóðaheilbrigðismálastofnunin lýst yfir neyðarástandi gagnvart lýðheilsu manna vegna faraldursins. Hafi í kjölfarið verið teknar upp miklar ferðatakmarkanir frá Íran, ekki sé beint flug milli Írans og Íslands sem gert hafi ferðalag á milli landanna að slíkri óvissuferð að betra var heima setið en af stað haldið. Kærandi hafi haldið ótrauður áfram samstarfi við Háskólann í Reykjavík á árinu 2020 og greitt skatta af þeirri vinnu til íslenska ríkisins auk þess sem hann hafi unnið að markaðssetningu á þjónustu fyrirtækis síns sem hann hafi stofnað hér á landi. Tafir þær sem orðið hafi á afgreiðslu umsóknar hans séu ekkert einsdæmi og nægi einföld Google leit til að sýna fram á að víðast hvar í stjórnsýslunni hafi verið tafir af völdum faraldursins. Um hafi verið að ræða óviðráðanleg og ófyrirsjáanleg ytri atvik sem gerðu það að verkum að kærandi lenti í aðstæðum sem mæltu eindregið gegn því að hann snéri aftur til Íslands á þeim tíma sem hann hafði ráðgert. Tafirnar megi því rekja til force majure aðstæðna og þ.a.l. brostnar forsendur fyrir kröfunni um samfellda dvöl hér á landi á því tímabili.

V.      Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Samkvæmt 1. mgr. 58. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi ótímabundið dvalarleyfi hafi hann dvalist hér á landi samfellt síðustu fjögur ár samkvæmt dvalarleyfi sem geti verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis. Um nánari skilyrði fyrir veitingu ótímabundins dvalarleyfis er m.a. mælt fyrir um í a-e-liðum 1. mgr. 58. gr. laganna. Samkvæmt b-lið 2. mgr. 58. gr. er m.a. í undantekningartilvikum heimilt að víkja frá kröfu um að tiltekin skilyrði samkvæmt 1. mgr. séu uppfyllt þegar útlendingur hefur haft dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis í tvö ár og hefur áður dvalið á Íslandi í samfelldri dvöl samkvæmt dvalarleyfi vegna náms, sbr. 65. gr., þannig að heildardvöl sé a.m.k. fjögur ár.

Í 13. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum, er fjallað um samfellda dvöl sem skilyrði fyrir veitingu á ótímabundnu dvalarleyfi. Í 1. mgr. ákvæðisins segir að dvöl útlendings teljist samfelld hér á landi í skilningi 1. mgr. 58. gr. laga um útlendinga hafi hann ekki dvalist lengur erlendis en 90 daga á hverju ári á gildistíma dvalarleyfis. Í 2. mgr. 13. gr. reglugerðarinnar segir að heimilt sé að víkja frá skilyrði 1. mgr. við sérstakar aðstæður hafi Útlendingastofnun veitt heimild til lengri dvalar erlendis á gildistíma tímabundins dvalarleyfis. Það sama eigi við hafi Útlendingastofnun ekki fellt niður tímabundið dvalarleyfi vegna of langrar dvalar erlendis og aðstæður mæli með því að öðru leyti.

Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi verið með dvalarleyfi á Íslandi samfellt frá 11. febrúar 2013 og var síðast útgefna dvalarleyfið með gildistíma til 8. febrúar 2022. Á tímabilinu 11. febrúar 2013 til 6. september 2018 var kærandi með útgefið dvalarleyfi vegna náms, sbr. 65. gr. laga um útlendinga. Frá 6. september 2018 til 31. desember 2019 var kærandi með útgefið dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 61. gr. laganna, og þá var umsókn hans um endurnýjun þess leyfis til meðferðar frá 19. nóvember 2019 sem lauk með útgáfu dvalarleyfis hinn 27. apríl 2021 með gildistíma til 8. febrúar 2022. Í tölvubréfi frá umboðsmanni kæranda til Útlendingastofnunar, dags. 17. desember 2021, sem og í greinargerð umboðsmanns til kærunefndar kemur fram að kærandi hafi farið frá Íslandi hinn 18. nóvember 2019 og ætlað að snúa aftur til landsins innan þriggja mánaða og koma heim snemma árs 2020. Hafi Covid-19 heimsfaraldurinn orðið þess valdandi að afgreiðsla á endurnýjun á dvalarleyfi hans hafi dregist á langinn og hafi hann ekki fengið leyfið útgefið fyrr en í febrúar 2021. Beiðni um vegabréfsáritun aftur til Íslands hafi síðan tekið langan tíma og hafi kærandi að lokum ekki komist til landsins fyrr en hinn 21. apríl 2021.

Samkvæmt 2. mgr. 57. gr. laga um útlendinga er útlendingi sem sækir um endurnýjun dvalarleyfis innan tilskilins frests heimilt að dveljast hér á landi samkvæmt fyrra dvalarleyfi þar til ákvörðun hefur verið tekin um umsókn hans. Í 5. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002 kemur fram að útlendingi sem hefur gilt dvalarleyfi á grundvelli laga um útlendinga sé heimilt að halda starfi sínu áfram á afgreiðslutíma umsóknar um framlengingu tímabundins atvinnuleyfis enda hafi umsóknin borist Útlendingastofnun innan frests samkvæmt 3. mgr., þ.e. fjórum vikum áður en fyrra leyfi fellur úr gildi.

Þótt málsmeðferð dvalarleyfisumsóknar kæranda, dags. 19. nóvember 2019, sem endaði með útgáfu dvalarleyfis hinn 27. apríl 2021 hafi tekið of langan tíma hjá stjórnvöldum hafði kærandi samt sem áður rétt til áframhaldandi dvalar á landinu á meðan umsóknin var til meðferðar. Þá á málsmeðferðartíminn sér einhverjar skýringar en atvinnuleyfisumsókn kæranda var upphaflega synjað með ákvörðun Vinnumálastofnunar hinn 14. október 2020 og með vísan til þess var kæranda synjað um dvalarleyfi með ákvörðun Útlendingastofnunar hinn 22. október 2020. Í kjölfar beiðni umboðsmanns kæranda þess efnis féllst Vinnumálstofnun á endurupptöku ákvörðunar og veitti kæranda atvinnuleyfi hinn 9. febrúar 2021 og veitti Útlendingastofnun kæranda í kjölfarið dvalarleyfi.

Samkvæmt framansögðu er ljóst að kærandi dvaldist erlendis samfellt í 17 mánuði á síðastliðnum fjórum árum. Að mati kærunefndar getur langtímadvöl kæranda erlendis ekki fallið undir skilyrði 1. mgr. 58. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 13. gr. reglugerðarinnar, um að dveljast hér á landi samfellt. Breytir Covid-19 heimsfaraldurinn ekki þeirri niðurstöðu. Þá er ljóst af gögnum málsins að kærandi leitaði ekki til Útlendingastofnunar á meðan hann dvaldist í heimaríki þegar honum varð ljóst að hann kæmist ekki til Íslands sökum Covid-19 heimsfaraldursins, s.s. í því skyni að fá heimild til að dvelja lengur en 90 daga erlendis, sbr. 2. mgr. 13. gr. reglugerðar um útlendinga. Að öðru leyti eru aðstæður kæranda ekki slíkar að undanþágureglur 13. gr. reglugerðar um útlendinga eigi við í máli hans. Er því ótvírætt að kærandi hefur ekki dvalið hér á landi samfellt síðustu fjögur ár og uppfyllir því ekki skilyrði 1. mgr. 58. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til framangreinds er hin kærða ákvörðun staðfest.

Samkvæmt 6. mgr. 58. gr. laga um útlendinga hafði kærandi heimild til dvalar hér á landi á meðan á málsmeðferð umsóknar hans um ótímabundið leyfi stóð en tímabundið dvalarleyfi hans á grundvelli sérfræðiþekkingar rann út hinn 8. febrúar 2022. Eins og að framan greinir hefur málsmeðferðinni nú verið lokið með synjun umsóknarinnar og hefur kærandi því ekki lengur heimild til dvalar hér á landi. Kæranda er leiðbeint um, hafi hann ekki nú þegar gert það, að sækja um dvalarleyfi á öðrum grundvelli innan 30 daga frá móttöku úrskurðarins eða að öðrum kosti yfirgefa landið. Athygli kæranda er vakin á því að ef hann sækir ekki um dvalarleyfi á öðrum grundvelli eða yfirgefur ekki landið kann að vera heimilt að brottvísa honum, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Þorsteinn Gunnarsson

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                  Sandra Hlíf Ocares