Mál nr. 27/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. desember 2022
í máli nr. 27/2022:
ID Electronic ehf.
gegn
Hörpu tónlistar- og ráðstefnuhúsi ohf. og
Exton ehf.

Lykilorð
Valforsendur. Matsnefnd. Álit á skaðabótaskyldu. Málskostnaður.

Útdráttur
H auglýsti útboð og óskaði eftir tilboðum í LED ljósabúnað í húsnæði H. Fimm tilboð bárust og valdi H tilboð E. Annar bjóðandi í útboðinu kærði þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála 22. júlí 2022 og hafði sú kæra í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Boðin ljós voru sett upp í húsnæði H og var matsnefnd fengin til þess að leggja mat á þau og gefa þeim einkunnir fyrir nokkra tiltekna þætti. Í úrskurði kærunefndar var talið að aðferðarfræði matsnefndarinnar við stigagjöf hefði verið óhefðbundin auk þess sem hennar hefði ekki verið getið í útboðsgögnum og beiting hennar því ekki bjóðendum fyrirsjáanleg. Var talið að notkun hennar fullnægði ekki þeim kröfum sem kærunefndin hefði gert við huglæga afstöðu við val tilboða. Þá var talið að störfum matsnefndarinnar við mat á litablöndun ljósanna hefði verið áfátt. Var það því niðurstaða kærunefndar útboðsmála að fella úr gildi ákvörðun H um val á tilboði E í hinu kærða útboði. Þá var talið að varnaraðili væri skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðila var einnig gert að greiða kæranda málskostnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 4. ágúst 2022 kærði ID Electronics ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Hörpu tónlistar- og ráðstefnuhúss ohf. (hér eftir „varnaraðili“) nr. E22-009-03 auðkennt „Harpa tónlistar- og ráðstefnuhús. LED Hreyfiljósabúnaður“.

Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við Exton ehf., sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Til vara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í báðum tilfellum er krafist málskostnaðar við að hafa kæruna uppi, sbr. 1. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðila og Exton ehf. (hér eftir „Exton“) var kynnt kæran og gefin kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 18. ágúst 2022 krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að sér verði úrskurðaður málskostnaður úr hendi kæranda. Með tölvupósti 19. ágúst 2022 kvaðst Exton einungis taka undir með stigagjöf varnaraðila. Í tölvupósti 22. ágúst 2022 andmælti Exton því að hann ætti ekki þá vöru sem boðin hafi verið í hinu kærða útboði.

Með bréfi 12 september 2022 kallaði formaður kærunefndar Dr. Ástu Logadóttur rafmagnsverkfræðing til ráðgjafar og aðstoðar nefndinni í málinu. Hvorki kærandi né varnaraðili hreyfðu við athugasemdum við þeirri ráðstöfun. Með tölvupósti til kærunefndar útboðsmála 30. ágúst 2022 kvaðst Exton ekki sjá þörf á að sérfræðingur yrði fenginn til aðstoðar og ráðgjafar nefndinni, og taldi þessa ráðstöfun „helst geta verið til þess að draga [úrlausn málsins] á langinn.“

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari upplýsingum og svörum við tilteknum spurningum frá varnaraðila 26. september 2022. Bárust svör varnaraðila 10. október 2022. Kærandi lagði lokaathugasemdir sínar í málinu 9. nóvember 2022.

Kæra málsins barst 4. ágúst 2022 en þá hafði Lúxor tækjaleiga ehf. þegar kært ákvörðun varnaraðila um val á tilboði í hinu kærða útboði. Kæra Lúxor tækjaleigu ehf. barst kærunefnd útboðsmála 22. júlí 2022 og því innan 10 daga biðtíma samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016. Var samningsgerð því stöðvuð sjálfkrafa. Í þessu máli er hvorki um sjálfkrafa stöðvun né kröfu um stöðvun samningsgerðar að ræða, en allt að einu barst kæra á meðan sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar stóð. Úrskurður í máli Lúxor tækjaleigu ehf. er kveðinn upp samtímis og úrskurður í þessu máli, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 26/2022.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða útboð í maí 2022 og var umsjónaraðili þess VSÓ Ráðgjöf ehf. Í útboðsgögnum kom fram að verkefnið fælist í því að útvega hreyfiljósabúnað vegna sviðslýsingar í Hörpu og innifalið í tilboði skyldi vera allt sem þyrfti til að ljúka verkinu eins og það væri skilgreint í útboðsgögnum. Í grein 0.3.8.4 í útboðsgögnum var fjallað um fjárhagslegt hæfi bjóðanda, en hann ætti að vera í skilum með opinber gjöld, í skilum með lífeyrissjóðsgjöld, og með jákvætt eigið fé samkvæmt ársreikningi fyrir árið 2020 sem áritaður væri af endurskoðanda án athugasemda um rekstrarhæfi bjóðanda. Í grein 0.3.8.5 í útboðsgögnum komu fram kröfur um hæfi vegna tæknilegrar og faglegrar getu. Skyldi bjóðandi hafa reynslu af sambærilegum verkefnum og hafa á síðastliðnum 5 árum unnið með fullnægjandi hætti a.m.k. tvö sambærileg verk innan EES-svæðisins. Skila átti með tilboði upplýsingum um sambærileg verkefni. Þá skyldi bjóðandi bjóða búnað sem uppfyllti tæknilegar kröfur, sem nánar væru útfærðar í grein 1.1.1 í útboðsgögnum.

Í grein 0.3.9 í útboðsgögnum komu fram valforsendur. Kom þar fram að kaupandi myndi annað hvort taka hagstæðasta tilboði samkvæmt matslíkani sem uppfyllti kröfur útboðsgagna eða hafna öllum tilboðum. Tilboð yrðu metin með tilliti til gæða búnaðar og þjónustu, sem gat mest gefið 60 stig, og verðs, sem gat mest gefið 40 stig. Í grein 0.3.9.2 í útboðsgögnum var nánar fjallað um gæði búnaðar. Bjóðandi skyldi leggja fram reynslu framleiðanda og af svipuðum kerfum í sambærilegum verkefnum í Evrópu og á Íslandi, og upplýsingar um gæðastjórnunarkerfi. Auk þess skyldi leggja fram upplýsingar um þann búnað sem boðinn væri, þ.e. tækniblöð, ljóskúrfur, ljósaskrár, og önnur gögn sem sýndu fram á virkni og gæði í sambærilegum verkum. Í grein 0.3.10 í útboðsgögnum kom auk þess fram að mat á tilboðum yrði í höndum matsnefndar, þar sem sætu einn fulltrúi varnaraðila og tveir óháðir ráðgjafar. Frestur til að leggja fram tilboð í hinu kærða útboði var til 22. júní 2022. Fimm tilboð bárust, þar af tvö frá sama fyrirtæki.

Matsnefndin lagði því næst mat á boðnar vörur. Fór það þannig fram að matsnefndin skoðaði öll ljósin alveg opin þannig að stærð ljóss á sviði væri eins. Ljósin voru því næst mæld með ljósmæli frá Hörpu og stig gefin eftir því hver var með hæsta gildið. Eftir það voru CRI filterar settir í ljósin, ljóshitastig sett upp í 5600 kelvin og sama birtustig á öll ljósin. Þannig voru þau skoðuð á fatnaði og persónu, og var það mat nefndarinnar að grunn CRI mælingar héldust í hendur við bestu litaendurgjöf á manneskju og fatnaði.

Að loknu mati á tilboðum samkvæmt grein 0.3.9 í útboðsgögnum kom í ljós að kærandi átti þriðja hagstæðasta tilboðið og fékk 29,4 stig fyrir verð og 42,0 stig fyrri gæði, eða samanlagt 71,4 stig. Hagstæðasta tilboðið átti Exton samkvæmt matinu, en það fékk 38,4 stig fyrir verð og 40,8 stig fyrir gæði, eða samanlagt 79,2 stig. Hinn 12. júlí 2022 var bjóðendum tilkynnt um að varnaraðili hygðist taka tilboði Exton, sem þætti hagstæðast samkvæmt valforsendum útboðsgagna. Hinn 13. júlí óskaði kærandi eftir því að fá sendar niðurstöður á stigagjöf fyrir gæðasamanburð og sundurliðun á stigum í gæðamati Exton, sem svarað var dagana 13. og 14. júlí. Kærandi gerði frekari athugasemdir við stigagjöf valnefndarinnar 14. júlí og óskaði eftir frekari gögnum og rökstuðningi. Varnaraðili svaraði þeirri beiðni 15. júlí 2022.

II

Kærandi gerir athugasemdir við þá aðferðarfræði sem matsnefnd varnaraðila beitti við ákvörðun sína um að ganga til samninga við Exton og telur að valnefnd hafi hagrætt niðurstöðu sinni til þess að geta gengið til samninga við Exton. Bendir kærandi í þeim efnum á að Exton hafi fengið 10 stig fyrir að eiga þau ljós sem boðin hafi verið í verkið, en kærandi telji sig vita að félagið eigi ekki til umrædd ljós. Félagið hafi slík ljós á leigu og muni afla sér fleiri ljósa í samræmi við þarfir varnaraðila. Þá hafi Exton einnig fengið 5 stig fyrir sambærileg ljós til leigu, en ekki sé skilgreint hvað séu sambærileg ljós og vitað sé að félagið eigi hvorki sambærileg ljós til leigu eða á lager.

Kærandi gerir einnig athugasemdir við hvernig stigagjöf var háttað fyrir dimmingu hreyfiljóss. Kæranda hafi verið gefin 2 stig en Exton 6 stig. Ljós þau sem kærandi hafi boðið hafi fjórar mismunandi dimming kúrfur og tvö stig gefi til kynna að ljósin séu í raun ónothæf. Stigagjöf fyrir þennan lið hafi byggt á því að ljósunum hafi verið stillt upp og horft á dimmingu ljósanna hvert fyrir sig. Að mati kæranda sé slík aðferðarfræði bæði ófagleg og ónákvæm, og gefi matsnefnd tækifæri á að hliðra til stigagjöf að hentugleika. Að auki bendir kærandi á að hann hafi boðið ljós sem séu með +90 CRI og fyrir það hafi valnefnd veitt 2 stig, en ljós þau sem Exton hafi boðið hafi áþekkan CRI stuðul og hafi fengið 6 stig. Engar skýringar né mælingar liggi að baki þessari stigagjöf, sem virðist einungis byggja á mati valnefndar.

Kærandi telur enn fremur að óeðlileg misskipting sé á milli stigagjafar hvað varðar gæði annars vegar og tæknilegum eiginleikum hins vegar. Í liðum 1-5 í gæðamati, vegna þjónustu og reynslu, hafi hver bjóðandi getað fengið stig frá 1-5 eða 1-10. Í liðum 6-12 að því er varðar tæknilega eiginleika, hafi huglægt mat ráðið því hver fengi 10 stig, 6 stig, 4 stig og 2 stig. Að mati kæranda hafi sú aðferðarfræði sem matsnefnd hafi viðhaft við stigagjöf byggt að mestu á huglægri afstöðu. Að auki hafi matsnefndin verið skipuð aðilum frá varnaraðila sem hafi ráðið yfir 60 stigum í útboðinu og þannig sé hægt að hagræða svo huglægri einkunnagjöf eftir því sem varnaraðila teldi þóknanlegt hverju sinni.

Kærandi bendir enn fremur á í lokaathugasemdum sínum að ekki sé öruggt að Exton eigi áskilin ljós, en varnaraðili hafi aðeins staðhæft að Exton ætti þau. Ekki hafi verið lögð fram nein gögn um slíkt, en einfalt væri að óska eftir staðfestingu þar á og afhenda t.d. innflutningsgögn. Þá bendir kærandi á að einn nefndarmanna í matsnefnd hafi verið einn eigenda Exton og fyrrum starfsmaður félagsins. Sé það rétt, þá hafi honum brostið hæfi til þess að sitja í matsnefndinni enda hafi hann augljósa hagsmuni af því að stigagjöf sé hagrætt. Kærandi ítrekar að auki að sú aðferð sem notuð hafi verið til þess að mæla litaendurgjöf hafi verið ófullnægjandi, og matið sem framkvæmt hafi verið gefi ekki rétta mynd þar sem ljósin gefi frá sér mismunandi magn af birtu. Þá veki undrun að engin gögn hafi verið lögð fram um samanburð annarra eiginleika ljósa sem boðin hafi verið.

III

Varnaraðili vísar til þess að kærandi hafi ekki fært neinar sannanir fyrir því að Exton ætti hvorki þau ljós sem félagið hafi boðið né önnur sambærileg ljós frá sama framleiðanda, heldur hafi kærandi aðeins fullyrt slíkt. Fyrir liggi að varnaraðili hafi fengið demo eintak af umræddum ljósabúnaði í innkaupaferlinu, og því verði að ganga út frá því að öll skilyrði um framboð á ljósabúnaði séu uppfyllt í tilviki Exton.

Varnaraðili hafnar jafnframt málatilbúnaði kæranda sem snýr að þeirri aðferð sem matsnefndin hafi beitt í því skyni að meta gæði ljósabúnaðarins, einkum gæði dimmingar og litaendurgjöf hreyfiljóss. Bendir varnaraðili á að kærandi hafi ekki fært nein rök fyrir staðhæfingum sínum í þessa veru. Kæranda hafi verið veittar ítarlegar skýringar á því hvernig mat matsnefndarinnar hafi farið fram. Ekki verði séð að hægt sé að mæla gæði ljósabúnaðar með öðrum hætti en gert hafi verið, en sérfróð matsnefnd hafi lagt hlutlægt mat á gæði ljósabúnaðar sem prófaður hafi verið við sömu aðstæður. Ekki sé hægt að meta gæði litaendurgjafar hreyfiljóss eingöngu út frá uppgefnu CRI gildi viðkomandi búnaðar samkvæmt upplýsingum frá framleiðanda. Ef notaðir séu filterar til að hækka CRI gildi, líkt og gera þurfi til að ná slíku gildi upp í 90, lækki um leið ljósmagn (e. fixture lumen output). Ef fara hafi átt þá leið að bera saman ljósabúnaðinn eingöngu út frá hæsta CRI gildi þá hefði þurft að mæla ljósmagn um leið með filtera í notkun. Það hafi verið álit matsnefndarinnar að meta þyrfti ljósabúnaðinn út frá raunverulegum aðstæðum, samtímis og hlið við hlið, til að hægt væri að bera saman gæði hans og virkni. Búnaður allra bjóðenda hafi verið mældur á sama stað, við sömu aðstæður og út frá sömu viðmiðunum af sömu aðilum með sömu mælitækjum. Ekki hafi verið um að ræða huglægt mat, heldur hafi verið lagt á sjónmat og mælingar þriggja sérfróðra einstaklinga í matsnefndinni. Þar af hafi tveir sérfræðingar verið óháðir og ótengdir varnaraðila. Að mati varnaraðila sé jafnframt ekki hægt að leggja til grundvallar að fullu hlutlægt tölulegt mat eins og þau séu uppgefin frá framleiðanda þegar metin séu gæði og virkni við þær aðstæður sem nýta á ljósabúnaðinn í.

Allir bjóðendur hafi auk þess verið frá upphafi upplýstir um að ljósabúnaðurinn yrði borinn saman við raunaðstæður en ekki eingöngu út frá tölulegum upplýsingum frá framleiðanda. Allir bjóðendur hafi látið matsnefndinni í té svonefnd demo eintök af ljósabúnaðinum til prófana og samanburðar. Gat bjóðendum því ekki dulist að litið yrði til annarra þátta en tölulegra upplýsinga um ljósabúnaðinn. Varnaraðili telur að faglegt gæðamat á þeim forsendum sem lagðar hafi verið til grundvallar í útboðinu séu alvanalegar og hafi margoft verið taldar fullnægja skilyrðum laga nr. 120/2016 í úrskurðum kærunefndar útboðsmála. Kaupanda sé heimilt að byggja mat sitt að einhverju leyti á huglægu mati ef valforsendur og þau atriði sem matið byggi á séu ekki svo opin og matskennd að það gefi kaupanda því sem næst óheft mat við val á tilboðum, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 11/2018. Varnaraðili vísar í þessum efnum einnig til úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 34/2020 og 1/2013.

Varnaraðili vísar einnig til ekki hafi verið sýnt fram á með nokkrum hætti að bjóðendum hafi verið mismunað eða að mat matsnefndarinnar hafi grundvallast á ómálefnalegum sjónarmiðum. Þær forsendur sem matsnefndin hafi lagt til grundvallar við matið eigi sér gildar ástæður og hafi verið til þess fallnar að gæta jafnræðis bjóðenda um raunveruleg gæði búnaðarins við raunaðstæður í sýningarsölum í Hörpu.

Samkvæmt upplýsingum framleiðenda þeirra ljósa sem kærandi hafi boðið, hafi notkun filtera þær afleiðingar að ljósin uppfylla ekki kröfur um lágmarksljósmagn (e. Fixture Lumens Output) eins og það hafi verið skilgreint í útboðsgögnum. Notkun filtera hækki CRI gildi ljóss en um leið lækki ljósmagn. Því telji varnaraðili ef mat á gæðum búnaðar hefði farið fram með þeim hætti að CRI gildið væri mælt með notkun filtera þá hefði búnaður kæranda ekki uppfyllt lágmarkskröfur útboðsins og því verið ógilt af þeim sökum, sbr. kröfu þess efnis í grein 1.1.1 í útboðsgögnum.

Þá bendir varnaraðili á að ljóst sé að stigum sé misskipt þegar lagt sé mat á gæði búnaðar í hinu kærða útboði, en kærandi hafi ekki bent á að hvaða leyti sú stigagjöf brjóti í bága við gildandi lög eða útboðsskilmála. Varnaraðili ítreki að óháð matsnefnd hafi verið skipuð í þeim tilgangi að leggja mat á þann búnað sem boðinn hafi verið í útboðinu, og tveir af þremur nefndarmönnum hafi verið óháðir varnaraðila, auk þess sem allir nefndarmenn hafi verið sérfræðingar í lýsingu í leikhúsum. Því andmæli varnaraðili að hann hafi verið í nokkurri stöðu til þess að mismuna bjóðendum, og að sú stigagjöf sem lögð hafi verið til grundvallar hafi verið til þess fallin að auka á eða bjóða upp á að niðurstöðum útboðsins yrði hagrætt eftir geðþótta varnaraðila.

Varnaraðili telur jafnframt að grunnskilyrði skaðabótaskyldu samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki uppfyllt og því beri jafnframt að hafna þeirri kröfu kæranda. Kærandi hafi ekki sýnt fram á með neinum hætti að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða hlutskarpastur í hinu kærða útboði, enda fékk kærandi tæplega 8 stigum minna en Exton og rúmum 4 stigum minna en það félag sem hafi lent í öðru sæti. Kærandi hafi verið neðstur bjóðenda í samanburði á boðnu verði fyrir umræddan ljósabúnað, en hann hafi hins vegar verið hæstur í þeim hluta matsins sem hafi snúið að heildargæðum búnaðarins. Tæpast verði séð að aðrar valforsendur eða aðferðir hefðu bætt hlut kæranda í þessum samanburði. Þá tekur varnaraðili einnig fram að kærandi hafi ekki skilað inn endurskoðuðum ársreikningi með staðfestingu á jákvæðu eigin fé, né staðfestingum á skuldleysi sínu við hið opinbera og lífeyrissjóði, svo sem krafist hafi verið í útboðsgögnum.

IV

Kæra málsins barst hinn 4. ágúst 2022. Þá hafði annar bjóðandi í hinu kærða útboði þegar kært ákvörðun varnaraðila um val á tilboði, en úr því máli verður leyst með úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 26/2022, sem kveðinn er upp sama dag og þessi úrskurður. Kæra í því máli barst innan 10 daga biðtíma og hafði þar af leiðandi með í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Kæra í máli þessu barst utan þess biðtíma og þá gerði kærandi ekki kröfu um stöðvun samningsgerðar. Allt að einu barst kæran kærunefnd útboðsmála á meðan sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar var til staðar.

Samkvæmt 2. mgr. 107. gr. getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Í greinargerð varnaraðila vegna framkominnar kæru í málinu, dags. 18. ágúst 2022 var þess ekki krafist að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar yrði aflétt. Exton gerði ekki heldur slíka kröfu. Kærunefnd útboðsmála taldi ekki tilefni til þess að nýta heimild 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar á fyrri stigum málsins.

Kaupendum í opinberum innkaupum er almennt játað töluvert svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Það svigrúm takmarkast þó af meginreglum opinberra innkaupa, svo sem að tryggja jafnræði fyrirtækja og stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri, sbr. 1. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt 79. gr. laganna og meginreglum opinberra innkaupa skulu valforsendur því vera hlutlægar, tengjast hagkvæmni með einhverjum hætti og stuðla að gagnsæi, jafnræði og virkri samkeppni. Þá skal val á milli tilboða vera til þess fallið að þjóna markmiðum innkaupanna þannig að niðurstaðan úr valinu verði það tilboð sem samræmist best þörfum kaupandans eins og þær birtast í útboðsgögnum. Við mat á tilboðum skal kaupandi hafa það að leiðarljósi að stigagjöf sé sanngjörn þannig að bjóðendur fái stig eða einkunn í samræmi við það hversu vel tilboð samræmast valforsendum. Þegar tilboð eru borin saman skal einkunnagjöf endurspegla raunverulegan mun á milli tilboða þannig að það tilboð sem best samræmist valforsendum verði á endanum hlutskarpast.

Við ákveðnar aðstæður hefur kærunefnd útboðsmála fallist á að eðli og notkunarsvið umbeðinna vara heimili að eiginleikar þeirra séu metnir með hliðsjón af huglægri afstöðu þeirra sem vöruna eiga að nýta við störf sín. Í slíkum tilvikum verður að koma fram í útboðsgögnum um hvaða eiginleika er að ræða sem meta á með þessum hætti og lýsing á þeirri aðferð sem leggja á til grundvallar við mat. Hefur kærunefnd útboðsmála gert ríkar kröfur til þess að huglæg afstaða sé könnuð með aðferð sem tryggi að aðilum sé ekki mismunað og málefnaleg sjónarmið ráði ferðinni við matið, sbr. t.d. úrskurði frá 17. febrúar 2015 í máli nr. 18/2014 og 9. mars 2017 í máli nr. 18/2016. Það er í samræmi við áðurnefndar meginreglur sem eiga að tryggja fyrirsjáanleika eins og kostur er og að skorður séu settar við því að val tilboða grundvallist á geðþóttamati.

Valforsendur í hinu kærða útboði komu fram í grein 0.3.9 í útboðsgögnum. Kom þar fram að kaupandi myndi meta tilboð m.t.t. gæða búnaðar, alls 60 stig, og verð, alls 40 stig. Kaupandi myndi annað hvort taka hagstæðasta tilboði samkvæmt matslíkani sem uppfyllti kröfur útboðsgagna eða hafna öllum tilboðum. Í grein 0.3.10 í útboðsgögnum kom fram að varnaraðili hefði skipað matsnefnd til að meta tilboð bjóðenda.

Í gögnum máls koma fram upplýsingar um störf matsnefndarinnar. Þar kemur fram að matsnefndin mældi hljóðstig hreyfiljóss, þyngd þess, dimmingu, litaendurgjöf (CRI), ljósmagn (Lumens Output), litablöndun og svo aðra eiginleika umfram lágmarkskröfur. Við hvern lið matsins gaf nefndin stig þannig að það ljós sem þótti best fékk 10 stig, það ljós sem þótti næst best fékk 6 stig, þá 4 stig, svo 2 og loks fengi sísta ljósið 0 stig.

Af þessari stigagjöf leiðir að munurinn á milli ljósanna var ekki endilega sá sem stigagjöfin gaf til kynna. Það ljós sem þótti best í hverjum flokki fékk enda ávallt tilteknum stigafjölda meira en þau sem komu á eftir jafnvel þótt óverulegur munur hafi verið á gæðum ljósanna eða hvernig þau uppfylltu þau atriði sem matsnefndin horfði til. Stigamatið var því til þess fallið að ýkja gæði ljósa sem fengu góða einkunn fyrir einn þátt og gefa til kynna að þau stæðu að gæðum nokkru framar öðrum. Að sama skapi var það til þess fallið að gera öðrum ljósum erfitt fyrir ef þau fengu ekki góða einkunn fyrir einn þátt.

Að mati kærunefndar útboðsmála var þessi aðferð við stigagjöf óhefðbundin. Hennar var ekki getið í útboðsgögnum og beiting hennar var því bjóðendum ekki fyrirsjáanleg. Að þessu leyti fullnægði notkun hennar ekki þeim kröfum sem kærunefndin hefur gert þegar stuðst er við huglæga afstöðu við val tilboða.

Auk þessa telur kærunefndin að störfum matsnefndarinnar hafi verið áfátt að því er varðar mat á litablöndun ljósanna. Á hana lagði matsnefndin huglægt mat í stað þess að mæla hana með hlutlægum aðferðum, en samkvæmt sérfræðingi nefndarinnar er vandalaust að beita slíkum aðferðum við þetta mat t.d. með því að skilgreina fyrirfram lit, t.d. með notkun á svonefndu „CIE 1976 colorspace” og mæla hversu langt litagildi ljóssins víkur frá honum.

Þá verður jafnframt að líta til þess að samkvæmt grein 1.1.1 í útboðsgögnum var gerð sú lágmarkskrafa að ljósin gætu náð CRI gildinu 66 „standard“ en að auki væri heimilt að hafa innbyggða filtera til að hækka gildið. Aðferðarfræði matsnefndarinnar hefur áður verið lýst, en ljósin voru fyrst skoðuð alveg opin og svo mæld með ljósmæli frá Hörpu. Því næst voru filterar settir í ljósin, litarhitastig hækkað og sama birtustig mælt frá öllum ljósum, og svo skoðuð á fatnaði og persónu. Að mati sérfræðings nefndarinnar fól þessi síðari mæling ekki í sér CRI mælingu, enda ekki hægt að mæla slíkt nema nota til þess þar til gerðan ljósmæli. Verður því lagt til grundvallar að störfum matsnefndarinnar hafi verið áfátt að þessu leyti.

Loks skal nefnt að þrátt fyrir að heimilt væri að hafa innbyggða filtera til að hækka CRI gildið þá lagði matsnefndin aðeins til grundvallar mælingu á ljósunum alveg opnum, þ.e. án filtera. Verður ekki annað séð samkvæmt því sem sérfræðingur nefndarinnar hefur bent á en að aðferðarfræði matsnefndarinnar hafi að þessu leyti verið í andstöðu við grein 1.1.1 í útboðsgögnum, en fyrir liggur að kærandi bauð hreyfiljós með innbyggðum filter sem hann hélt fram að gætu náð CRI gildinu 90.

Af framangreindu virtu er óhjákvæmilegt annað en að ógilda ákvörðun varnaraðila um val á tilboði í hinu kærða útboði.

Samkvæmt 1. mgr. 119. gr., sbr. 2. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016, er kaupandi skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á reglum um opinber innkaup hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þarf einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skal miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Ákvæði þetta á rætur að rekja til 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í greinargerð með ákvæðinu kom fram að með því væri sett sú „almenna regla að kaupanda beri að greiða bjóðanda kostnað, sem leitt hefur af þátttöku hans í útboði, nema sýnt sé fram á að réttarbrot hans hafi ekki haft þýðingu um niðurstöðu útboðsins. […] Með ákvæðinu er sönnunarbyrðin um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni lögð á kaupanda. Með þessu er bjóðanda veitt virkt úrræði til að bregðast við réttarbroti kaupanda og fá þetta tjón sitt bætt með nokkuð auðveldum hætti.“

Svo sem að framan greinir er það niðurstaða kærunefndar útboðsmála að ógilda ákvörðun varnaraðila um val á tilboði í hinu kærða útboði. Í ljósi alls framangreinds telur kærunefnd að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða útboði, enda hefur varnaraðili ekki sýnt með viðhlítandi hætti fram á að afleiðing réttarbrotsins hafi ekki valdið kæranda tjóni. Það er því álit nefndarinnar að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða útboði.

Í ljósi úrslita málsins verður varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði og hefur þar verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð

Ákvörðun varnaraðila, Hörpu tónlistar- og ráðstefnuhúss ohf., um val á tilboði Exton ehf. í kjölfar útboðs nr. E22-009-3 auðkennt „Harpa tónlistar- og ráðstefnuhús. LED Hreyfiljósabúnaður“, er felld úr gildi.

Varnaraðili, Harpa tónlistar- og ráðstefnuhús ohf., er skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, I.D. Electronic ehf., vegna þátttöku í útboði nr. E22-009-3.

Varnaraðili greiði kæranda 1.000.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 16. desember 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir