Mál nr. 2/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 23. apríl 2021
í máli nr. 2/2021:
Stéttafélagið ehf.
gegn
Félagsbústöðum og
Fortis ehf.

Lykilorð
Fjárhagslegt hæfi. Tæknilegt hæfi. Bindandi samningur. Áliti á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
Kærandi, S, lagði fram tilboð í útboði varnaraðila, F, um byggingu á tveggja hæða fjölbýlishúsi. Tilboð Fo var metið lægsta gilda tilboðið í útboðinu en tilboð S næstlægst. Þar sem kominn var á bindandi samningur milli F og Fo var ekki fallist á kröfu S um að ákvörðun F um val á tilboði Fo yrði felld úr gildi. Jafnframt var kröfu S um álit á skaðabótaskyldu F hafnað þar sem tilboð Fo var talið fullnægja kröfum útboðsgagna.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 15. janúar 2021 kærði Stéttafélagið ehf. útboð Félagsbústaða (eftirleiðis „varnaraðili“) nr. 14994 auðkennt „Hagasel 23, Reykjavík“. Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila frá 11. janúar 2021 um að semja við Fortis ehf. um hið boðna verk. Til vara krefst kærandi þess að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá krefst kærandi þess að varnaraðili greiði málskostnað hans.

Í greinargerð varnaraðila 29. janúar 2021 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Jafnframt er þess krafist að kærunefnd úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar samkvæmt 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Af greinargerð Fortis ehf. 20. janúar 2021 verður ráðið að félagið krefjist þess að kröfum kæranda verði hafnað.

Kærandi skilaði að eigin frumkvæði viðbótarathugasemdum sem bárust 1. febrúar 2021.

Með ákvörðun kærunefndar 5. febrúar 2021 var fallist á þá kröfu varnaraðila að sjálfkrafa stöðvun hins kærða útboðs, sem komist hafði á með kæru, yrði aflétt.

Engar frekar athugasemdir hafa borist frá aðilum málsins.

I

Hinn 2. desember 2020 auglýsti Innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar, fyrir hönd varnaraðila, hið kærða útboð á útboðsvef Reykjavíkurborgar. Hinn 5. desember 2020 voru auglýsingar vegna útboðsins jafnframt birtar í Fréttablaðinu og Morgunblaðinu.

Í grein 0.1.4 í útboðsgögnum sagði að hið kærða útboð lyti að byggingu á tveggja hæða fjölbýlishúsi að Hagaseli 23 í Reykjavík ásamt frágangi á lóð. Í A-lið greinar 0.1.3 útboðsgagna, sem bar heitið „Kröfur um hæfni og reynslu“, sagði meðal annars að krafa væri gerð um að bjóðendur hefðu reynslu af smíði, uppsetningu og frágangi á sambærilegum byggingum úr timbureiningum og þeir starfsmenn sem að verkinu kæmu skyldu hafa viðeigandi iðn- eða tæknimenntun. Við mat verkkaupa á hæfni og reynslu bjóðenda væri heimilt að taka tillit til hæfni og reynslu eigenda, stjórnenda, lykilstarfsmanna, undirverktaka og sérstakra ráðgjafa bjóðenda af verklegum framkvæmdum og leggja slíka hæfni og reynslu að jöfnu við hæfni og reynslu bjóðanda sjálfs, þótt reynsla viðkomandi aðila hefði áunnist í öðru fyrirtæki en hjá bjóðanda. Í B-lið sömu greinar var gerð krafa um að eigið fé bjóðanda væri jákvætt sem næmi að lágmarki 5% af tilboðsfjárhæð hans með virðisaukaskatti. Sagði þar jafnframt að ef ársreikningur bjóðanda sýndi að eigið fé næði ekki þessari kröfu væri verkkaupa heimilt að taka til greina upplýsingar í formi árshlutareiknings árituðum af löggiltum endurskoðanda eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda byggðri á upplýsingum um efnahag bjóðanda, um að eigið fé bjóðanda væri jákvætt á tilboðsdegi sem næmi að lágmarki 5% af tilboðsfjárhæð með virðisaukaskatti. Í D-lið sömu greinar, er bar heitið „Aðrar upplýsingar“, var meðal annars mælt fyrir um að þeir bjóðendur, sem eftir opnun og yfirferð tilboða kæmu til álita sem viðsemjendur, skyldu, væri eftir því óskað, láta í té nánar tilgreindar upplýsingar innan viku, þ.m.t. yfirlýsingu endurskoðanda án fyrirvara um jákvæða eiginfjárstöðu miðað við stöðu bjóðanda eigi fyrr en viku fyrir opnunardag tilboða og skilyrðislausa yfirlýsingu frá banka eða tryggingarfélagi um að bjóðandi myndi fá verktryggingu vegna verksins. Þar sagði jafnframt að yrði dráttur á afhendingu umbeðinna gagna áskildi verkkaupi sér rétt til að líta svo á að bjóðandi hefði fallið frá tilboðinu. Í grein 0.4.2 í útboðsgögnum, sem bar heitið „Fylgigögn með tilboði“, kom fram að með tilboði bjóðanda skyldu fylgja staðfesting frá viðkomandi yfirvöldum um að bjóðandi væri í skilum með opinber gjöld og staðfesting frá lífeyrissjóði/lífeyrissjóðum um að bjóðandi væri í skilum með eigin lífeyrissjóðsiðgjöld og/eða lífeyrissjóðsiðgjöld vegna starfsmanna. Þar sagði jafnframt að lýsing á gæðastjórnunarkerfi bjóðanda skyldi fylgja tilboði, sbr. grein 2.4.7 í ÍST 30.

Í grein 0.4.6 í útboðsgögnum, sem bar heitið „Meðferð og mat tilboða“, sagði meðal annars að verkkaupi myndi annaðhvort taka lægsta tilboði sem uppfyllti kröfur útboðsgagna eða hafna öllum tilboðum. Við meðferð og mat á tilboðum myndi verkkaupi meta hvort bjóðandi uppfyllti þær kröfur sem fram kæmu í grein 0.1.3. Í grein 0.6.2 í útboðsgögnum, sem bar heitið „Framkvæmdatrygging – verktrygging“, sagði að til tryggingar því að verktaki stæði við allar skuldbindingar sínar við verkkaupa vegna verkefnisins skyldi hann afhenda verkkaupa fyrir undirritun verksamnings verktryggingu samkvæmt kafla 3.5 í ÍST 30. Verktrygging skyldi miðast við 15% af samningsfjárhæð með virðisaukaskatti og standa óbreytt til verkloka en lækka þá í 4% af samningsfjárhæð að viðbættum viðaukum við samning og verðbótum væri verksamningur verðbættur, og standa þannig tólf mánuði frá dagsetningu heimildar verkkaupa til lækkunar tryggingarinnar. Skilmálar tryggingarinnar skyldu þannig orðaðir að verkkaupi gæti innleyst hana án undangengins dómsúrskurðar og greiðsla gæti farið fram innan 14 daga frá því hennar væri krafist. Að öðru leyti skyldi orðalag tryggingarinnar háð samþykki verkkaupa, sbr. eyðublað fyrir verktryggingu.

Tilboð í hinu kærða útboði voru opnuð 22. desember 2020 og bárust tilboð frá fimm bjóðendum. Lægstbjóðandi var Fortis ehf. en tilboð félagsins var að fjárhæð 254.367.407 krónur. Tilboð kæranda var næstlægst að fjárhæð 261.201.180 krónur. Kostnaðaráætlun nam 263.096.547 krónum.

Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila sendi hann Fortis ehf. tölvubréf 22. desember 2020 og bauð félaginu að leggja fram viðbótargögn sem staðfestu jákvætt eigið fé og skilyrðislausa verktryggingu. Með tölvubréfum varnaraðila til Fortis ehf. 30. desember 2020 var samþykkt að veita frest til að skila inn verktryggingu til og með 8. janúar 2021. Samdægurs óskaði varnaraðili upplýsinga um hæfni og reynslu Fortis ehf., þ.m.t. um reynslu af CLT einingum. Fortis ehf. svaraði umræddu erindi með tölvubréfi 31. desember 2020.

Hinn 7. janúar 2021 barst yfirlýsing, dagsett 21. desember 2020, frá endurskoðanda Fortis ehf. um jákvætt eigið fé félagsins hinn 20. desember 2020 að fjárhæð 16.048.315 krónur og 8. janúar 2021 barst yfirlýsing um verktryggingu til handa Fortis ehf. frá Vátryggingafélagi Íslands hf., dagsett 7. janúar 2021, fyrir allt að 15% af samningsfjárhæð aðila vegna verksins.

Hinn 11. janúar 2021 tilkynnti varnaraðili með tölvubréfi til allra bjóðenda að samþykkt hefði verið að ganga að tilboði Fortis ehf., en tók fram að a.m.k. fimm dagar myndu líða þar til tilboðið yrði endanlega samþykkt, sbr. 86. gr. laga nr. 120/2016.

Í kjölfar ákvörðunar kærunefndar útboðsmála 5. febrúar 2021 um að aflétta stöðvun hins kærða útboðs komst á bindandi samningur milli varnaraðila og Fortis ehf. hinn 8. sama mánaðar.

II

Kærandi byggir á því að tilboð lægstbjóðanda hafi ekki uppfyllt kröfur, skilyrði og viðmiðanir útboðsgagna, sbr. a-lið 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Samkvæmt grein 0.1.3 í útboðsgögnum hafi þess verið krafist að eigið fé bjóðanda næmi að lágmarki 5% af tilboðsfjárhæð hans með virðisaukaskatti. Tilboð Fortis ehf. hafi verið að fjárhæð 254.367.407 krónur án virðisaukaskatts og hafi eigið fé félagsins að lágmarki þurft að vera 15.770.779 krónur. Samkvæmt ársreikningi félagsins fyrir rekstrarárið 2018 hafi eigið fé félagsins á hinn bóginn verið neikvætt um 720.610 krónur, en samkvæmt ársreikningi 2019 hafi eigið fé verið neikvætt um 1.400.948 krónur. Síðastnefndur ársreikningur hafi raunar ekki verið endurskoðaður af löggiltum endurskoðanda. Ljóst sé að lítil ef nokkur starfsemi hafi verið í félaginu síðustu misseri sem fái stoð í því að virðisaukaskattsnúmer félagsins hafi verið afskráð hinn 22. september 2020. Yfirlýsing endurskoðanda Fortis ehf. frá 21. desember 2020 haggi þessu ekki, enda ljóst að fjármunum hafi verið ráðstafað inn í félagið í því skyni að það uppfyllti kröfur útboðsgagna um eigið fé og fái það ekki staðist. Af ársreikningum félagsins fyrir árið 2018 og 2019 megi ráða að enginn starfsmaður hafi verið á launaskrá hjá félaginu. Útboðsgögn hafi áskilið að bjóðandi væri sjálfur í skilum við hið opinbera og lífeyrissjóð/lífeyrissjóði og stundaði atvinnurekstur. Það skilyrði hafi ekki verið uppfyllt, enda sé staðfesting um að Fortis ehf. sé í skilum við lífeyrissjóð í reynd staðfesting á að launagreiðandinn S, einstaklingur, sé í skilum við lífeyrissjóðinn og að Fortis ehf. eigi engar ógreiddar skilagreinar hjá umræddum lífeyrissjóði. Fyrir liggi að S sé ekki launþegi hjá Fortis ehf. heldur hjá öðru fyrirtæki. Efast megi um það að raunveruleg breyting hafi orðið á fjárhagsstöðu félagsins þar sem starfsemi þess hafi verið lítil sem engin. Þá sé ólíklegt að félagið uppfylli kröfur útboðsgagna um hæfni og reynslu og geti lagt fram verktryggingu að fjárhæð 38.155.111 krónur án skilyrða. Framlögð yfirlýsing frá vátryggingafélagi um verktryggingu uppfylli ekki kröfur greinar 0.6.2 í útboðsgögnum, enda komi ekki fram að verkkaupi geti innleyst trygginguna án undangengins dómsúrskurðar innan 14 daga. Að auki hafi tilboð Fortis ehf. ekki uppfyllt kröfur greinar 0.4.2 um gæðastjórnunarkerfi enda hafi kerfið sem félagið vísaði til í tilboði sínu verið skráð á S, en ekki félagið.

III

Varnaraðili byggir á því að Fortis ehf. hafi fullnægt kröfum hins kærða útboðs og því hafi verið forsvaranlegt og lögmætt að ganga að tilboði félagsins. Í B-lið greinar 0.1.3 útboðsgagna hafi sérstaklega verið tilgreint að varnaraðila væri heimilt að taka til greina upplýsingar í formi yfirlýsingar frá löggiltum endurskoðanda byggðum á efnahagi bjóðanda um að eigið fé væri jákvætt á tilboðsdegi sem næmi að lágmarki 5% af tilboðsfjárhæð með virðisaukaskatti. Fyrir liggi yfirlýsing endurskoðanda Fortis ehf. sem staðfesti að framangreint skilyrði hafi verið uppfyllt, þ.m.t. að fyrirliggjandi drög að ársreikningi fyrir árið 2020 sýni jákvæða eiginfjárstöðu félagsins. Samkvæmt D-lið greinar 0.1.3 hafi varnaraðila verið heimilt að óska eftir umræddri yfirlýsingu eftir opnun tilboða, sbr. jafnframt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Að auki liggi fyrir staðfesting innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar um að Fortis ehf. hafi uppfyllt kröfur útboðsins um fjárhagslegt hæfi. Hvað varðar kröfur um hæfni og reynslu, sbr. A-lið greinar 0.1.3 í útboðsgögnum, hafi varnaraðila verið heimilt að taka tillit til hæfni og reynslu eigenda, stjórnenda, lykilstarfsmanna, undirverktaka og sérstakra ráðgjafa bjóðanda af verklegum framkvæmdum og leggja að jöfnu við hæfni og reynslu bjóðandans sjálfs. Fyrir liggi upplýsingar um Fortis ehf. og þar sé að finna upptalningu á fyrirhuguðum undirverktökum, byggingarstjóra og iðnmeistara vegna verksins, ferilskrár helstu stjórnenda, starfsmanna og yfirlit yfir reynslu félagsins. Þá liggi einnig fyrir gæðakerfi frá Fortis ehf. Af umræddum gögnum sé ljóst að forsvarsmaður félagsins sé byggingafræðingur með meistararéttindi í húsasmíði, byggingarstjóraréttindi, leyfi til að gera eignaskiptayfirlýsingar og með löggildingu sem hönnuður. Jafnframt hafi Fortis ehf. skráð gæðastjórnunarkerfi. Að auki hafi fyrirsvarsmaður Fortis ehf. og yfirverkefnastjóri félagsins umtalsverða reynslu af byggingarframkvæmdum sem verkefna- og verkstjórar hjá stórum byggingarverktaka. Listi með þeim verktökum sem muni taka þátt í verkinu sýni að þar séu menn með umtalsverða reynslu auk þess sem af framlögðum lista varðandi efnissölu og birgja megi ráða að um trausta aðila sé að ræða. Þá séu fyrirliggjandi upplýsingar um aðila sem hafi reynslu af smíði, uppsetningu og frágangi á sambærilegum byggingum úr timbureiningum. Þá hafi Fortis ehf. lagt fram gögn um verktryggingu sem samrýmist kröfum útboðsgagna. Töluvert svigrúm sé til þess að óska eftir frekari upplýsingum, í kjölfar opnunar tilboða, á grundvelli 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, enda lúti þær að staðreyndum sem ekki verði breytt eftir opnun tilboða. Samkvæmt framangreindu hafi varnaraðila borið að taka tilboði Fortis ehf. í hinu kærða útboði.

Fortis ehf. byggir á því að félagið hafi uppfyllt allar kröfur hins kærða útboðs. Eigið fé félagsins hafi samkvæmt yfirlýsingu frá endurskoðanda og drögum að ársreikningi vegna ársins 2020 verið jákvætt um 16.048.315 krónur. Kröfur útboðsgagna um 5% eigið fé af tilboðsfjárhæð hafi því verið uppfylltar. Jafnframt liggi fyrir listi yfir undirverktaka sem muni koma að verkinu sem hafi margra ára reynslu og sterka eiginfjárstöðu.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115. til 117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. þeirra. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Fyrir liggur að bindandi samningur hefur komist á milli varnaraðila og Fortis ehf. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna þeim kröfum kæranda er lúta að því að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila frá 11. janúar 2021 um að semja við Fortis ehf. um hið boðna verk.

Kemur því eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Því þarf fyrst að taka til athugunar hvort um hafi verið að ræða brot gegn nefndum lögum eða reglum settum samkvæmt þeim.

Kærandi byggir á því að tilboð Fortis ehf. hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna um eigið fé, hæfni og reynslu, verktryggingu, skil á greiðslum til hins opinbera og lífeyrissjóða og gæðastjórnunarkerfi. Af framlögðum gögnum verður ráðið að Fortis ehf. hafi hinn 7. janúar 2021 lagt fram yfirlýsingu frá löggiltum endurskoðanda, dagsetta 21. desember 2020, þess efnis að eiginfjárstaða félagsins hafi verið jákvæð miðað við 20. desember 2020, en það er í samræmi við B-lið greinar 0.1.3. í útboðsgögnum. Jafnframt lagði félagið fram yfirlýsingu frá vátryggingafélagi um verktryggingu, dagsetta 7. janúar 2021, sem samrýmist grein 0.6.2 í útboðsgögnum um verktryggingu sem miðast við 15% af samningsfjárhæð. Beiðnir varnaraðila um umræddar upplýsingar, sem óskað var eftir og bárust varnaraðila að loknum tilboðsfresti, falla innan heimilda hans samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 til frekari upplýsingaöflunar, enda fela þær hvorki í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs Fortis ehf. né eru líklegar til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun. Skoðast það jafnframt í ljósi þess að í D-lið greinar 0.1.3 í útboðsgögnum var sérstaklega tilgreint að upplýsingaöflun af umræddum toga kæmi til greina í kjölfar opnunar og yfirferðar tilboða í hinu kærða útboði.

Af framlögðum gögnum verður ekki annað ráðið en að Fortis ehf. hafi uppfyllt skilyrði greinar 0.4.2 útboðsgagna um að bjóðandi væri í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld, auk þess sem bjóðandinn hafi lagt fram upplýsingar um gæðastjórnunarkerfi er félagið hafði hug á að nýta við verkið. Þá hefur kærandi ekki fært haldbær rök fyrir því að kröfur til hæfni og reynslu, sbr. A-lið greinar 0.1.3, hafi ekki verið uppfylltar.

Samkvæmt framansögðu verður lagt til grundvallar að tilboð Fortis ehf. í hinu kærða útboði hafa verið gilt og að varnaraðila hafi verið rétt að semja við félagið sem lægstbjóðanda, sbr. grein 0.4.6 í útboðsgögnum. Þar sem ekki verður séð að varnaraðili hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim er hann ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili krefst þess að kærandi greiði málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í nefndu ákvæði er mælt fyrir um að ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa geti kærunefnd úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Að virtum málatilbúnaði kæranda verður ekki séð að skilyrði ákvæðisins séu uppfyllt og er kröfunni því hafnað.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Stéttafélagsins ehf., vegna útboðs varnaraðila, Félagsbústaða, nr. 14994 auðkennt „Hagasel 23, Reykjavík“, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 23. apríl 2021

Ásgerður Ragnarsdóttir

Eiríkur Jónsson

Auður Finnbogadóttir