Nr. 174/2021 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 1. júní 2021 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 174/2021
í stjórnsýslumáli nr. KNU21020066
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 26. febrúar 2021 kærði maður er kveðst heita […], vera fæddur […] og vera ríkisborgari Albaníu (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 5. janúar 2021, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í fjögur ár.
Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að endurkomubann verði stytt.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsmeðferð
Með bréfi, dags. 12. desember 2020, tilkynnti Útlendingastofnun kæranda um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til Íslands vegna ólögmætrar dvalar hér á landi, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Þar var kæranda veitt tækifæri til að koma að andmælum vegna fyrirhugaðrar ávörðunar auk þess sem honum var gefinn kostur á að yfirgefa landið af sjálfsdáðum innan sjö daga frests. Við birtingu lýsti kærandi því yfir að hann myndi leggja fram greinargerð. Samkvæmt gögnum frá lögreglu var kærandi handtekinn þann 17. desember 2020 grunaður um skjalafals, brot á lögum um atvinnuréttindi útlendinga og að hafa ekki tilkynnt sig á lögreglustöð eins og honum bar að gera. Hinn 18. desember 2020 tilkynnti Útlendingastofnun kæranda um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, sbr. b-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 5. janúar 2021 var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til Íslands í fjögur ár. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda þann 16. febrúar 2021 og þann 26. febrúar 2021 kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála. Kærandi var handtekinn 15. febrúar 2021 grunaður um brot gegn lögum um útlendinga, þ.e. að hafa ekki yfirgefið landið innan sjö daga eftir að hafa verið birt hugsanleg brottvísun og endurkomubann. Kærandi og […] fóru í skýrslutöku hjá lögreglu þann 16. febrúar 2021. Greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 26. febrúar 2021 ásamt fylgigögnum. Þann 9. mars 2021 aflaði kærunefnd frekari upplýsinga frá kæranda. Þá bárust kærunefnd frekari gögn þann 10. og 11. mars og 3. apríl 2021.
Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga. Þann 9. mars 2021 féllst kærunefndin á þá beiðni.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram lögreglan hafi haft afskipti af kæranda og birt fyrir honum tilkynningu, dags. 12. desember 2020, þar sem fram hafi komið að til skoðunar væri að brottvísa honum frá Íslandi og ákvarða endurkomubann á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun hafi borist upplýsingar frá lögreglu þar sem fram hafi komið að kærandi væri grunaður um skjalafals sem og að hann væri grunaður um að hafa útvegað sér kennitölu hér á landi á grundvelli falsaðra gagna. Samkvæmt upplýsingum frá lögreglu hafi kærandi aflað sér kennitölu með því að framvísa ítölsku kennivottorði gagnvart Þjóðskrá Íslands. Ítalskt kennivottorð hafi verið sent til skilríkjarannsóknastofu Lögreglustjórans á Suðurnesjum til rannsóknar. Samkvæmt upplýsingum frá lögreglu hafi niðurstaða rannsóknar á umræddu ítölsku kennivottorði verið sú að það sé falsað. Samkvæmt upplýsingum frá Þjóðskrá Íslands hafi kennitalan verið gefin út 28. júlí 2019. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum hafi kærandi starfað hér á landi í um 17 mánuði í andstöðu við 2. mgr. 50. gr. laga um útlendinga, sbr. lög nr. 97/2002 um atvinnuréttindi útlendinga, á grundvelli kennitölu sem hann hafi aflað sér með fölsuðum gögnum.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kæranda hafi verið birt tilkynning að nýju þann 19. desember 2020 þar sem hafi komið fram að til skoðunar væri að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann á grundvelli b-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Kemur þar fram að honum hafi ekki verið veitt færi til sjálfviljugrar heimfarar þar sem til skoðunar hafi verið að brottvísa honum á grundvelli b-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga sbr. e-lið 2. gr. 104. gr. laga um útlendinga. Kæranda hafi verið veittur þriggja daga frestur til að leggja fram andmæli vegna tilkynningarinnar. Við birtingu hafi kærandi lýst því yfir að hann myndi leggja fram greinargerð vegna tilkynningarinnar. Þegar ákvörðunin hafi verið rituð hefði kærandi ekki lagt fram gögn þar sem efni tilkynningarinnar væri mótmælt.
Var það mat Útlendingastofnunar að kærandi hafi af ásetningi gefið efnislega rangar og augljóslega villandi upplýsingar í máli samkvæmt lögum um útlendinga. Eins og fram hafi komið hafi kærandi dvalið lengur en þá 90 daga sem honum sé heimilt á Schengen-svæðinu. Þá sé það jafnframt mat Útlendingastofnunar að kærandi hafi með framangreindu brotið alvarlega og margsinnis gegn lögum um útlendinga. Hefði að mati stofnunarinnar ekkert komið fram í málinu sem leiddi til þess að sú ráðstöfun að brottvísa kæranda gæti talist ósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans með hliðsjón af tengslum hans við landið eða atvikum máls, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Að framangreindu virtu var það mat Útlendingastofnunar að heimilt væri og skylt að brottvísa kæranda frá Íslandi á grundvelli b-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til landsins í fjögur ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga, með hliðsjón af alvarleika brots kæranda.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda er vísað til þess að kærandi hafi dvalið hérlendis frá því í júlí 2019, starfað hér og greitt skatta af launum sínum. Hann hafi hafið sambúð með konu og eigi þau von á barni í […] 2021. Kærandi telur að ákvæði 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga eigi við um sig. Þar komi fram að sérstaklega skuli taka tillit til þess ef um barn eða nánasta ættingja barns er að ræða og skuli það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Byggi kærandi á því að komi til brottvísunar og endurkomubanns, muni sú ákvörðun ganga gegn réttindum barnsins, sem eigi rétt á því að þekkja báða foreldra sína sbr. 1. gr. a. laga nr. 76/2003. Þá eigi barnið þann skilyrðislausa rétt að njóta forsjár beggja foreldra sinna uns það verður sjálfráða og eru báðir foreldrar forsjárskyldir sbr. 1. mgr. 28. gr. sömu laga. Þá hvíli sú skylda á kæranda að framfæra barn sitt en vandséð sé hvernig kærandi geti staðið að því yrði honum vísað úr landi ásamt því að honum yrði bönnuð endurkoma hingað til lands í fjögur ár. Að mati kæranda hafi Útlendingastofnun ekki haft meðalhófsreglu að leiðarljósi við töku ákvörðunar sinnar. Þá beri að líta til þess að kærandi sé ungur maður sem eigi lífið framundan, eigi von á barni og hafi sýnt að hann geti unnið hér og greitt skatta. Með hliðsjón af málavöxtum og með vísan til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga byggir kærandi á því að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann til Íslands feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart sér. Með því væri einnig verið að gera kæranda að þola tvöfalda málsmeðferð og tvöfalda refsingu. Ákvörðun Útlendingastofnunar gangi gegn 3. mgr. 102 gr. laga um útlendinga sem leiði sjálfkrafa til þess að skilyrði til endurkomubanns komi ekki til skoðunar.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segi í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt samkvæmt 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.
Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. 8. gr. að útlendingur, sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu, megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem er undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann komi inn í Schengen-svæðið. Ef útlendingurinn hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknist dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.
Kærandi er ríkisborgari Albaníu og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi. Lögreglan hafði afskipti af kæranda og tilkynnti honum um hugsanlega brottvísun og endurkomubann á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga með tilkynningu dags. 12. desember 2020. Ekki verður ráðið skýrlega af fyrirliggjandi gögnum hve lengi kærandi hefur dvalið á Schengen-svæðinu en ljóst er að sú dvöl er komin langt fram úr heimild 1. mgr. 49. gr. laganna.
Við meðferð máls kæranda kom í ljós að hann hefði lagt fram ítalskt kennivottorð með nafninu […] hjá Þjóðskrá Íslands og sótt um kennitölu á því nafni. Kærandi var handtekinn þann 17. desember 2020, grunaður um skjalafals og brot á lögum um atvinnuréttindi útlendinga og fyrir að hafa ekki sinnt tilkynningarskyldu gagnvart lögreglu. Í skýrslutöku, þann sama dag, játaði kærandi að hafa útvegað sér kennitölu með fölsuðum skilríkjum og að hann hafi útvegað sér ítölsku skilríki gegn greiðslu. Hann kvaðst einungis vilja vera með „unnustu“ sinni hér á landi og hefði greitt skatta og unnið. Kærandi kvaðst hafa áttað sig á því að honum hafi borið að mæta í tilkynningarskyldu eftir tilkynningu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann þann 12. desember 2020 en að hann hafi ekki mætt vegna þess að honum hafi ekki þótt þægilegt að mæta þangað þar sem að hann hafi ekki átt góð samskipti við lögreglumenn síðast þegar hann hafi verið handtekinn. Þá kvaðst kærandi hafa sótt um framlengingu á fresti til þess að fara sjálfur til Albaníu með tölvupósti til Útlendingastofnunar en að hann samþykkti að fara aftur til heimaríkis.
Samkvæmt upplýsingum frá Þjóðskrá Íslands var kennitalan […] gefin út 29. júlí 2019. Samkvæmt upplýsingum frá lögreglu hafði kærandi aflað sér framangreindrar kennitölu hér á landi á grundvelli ítalsks kennivottorðs. Kennivottorðið hafi verið sent til skjalarannsóknarstofu Lögreglustjórans á Suðurnesjum og var niðurstaða rannsóknar embættisins sú að kennivottorðið væri falsað. Samkvæmt gögnum hefur kærandi starfað hér í um 17 mánuði í bága við 2. mgr. 50. gr. laga um útlendinga sbr. lög nr. 97/2002 um atvinnuréttindi útlendinga á grundvelli kennitölu sem hann aflaði með fölsuðum gögnum. Með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 18. desember 2020 var kæranda tilkynnt um hugsanlega brottvísun hans og endurkomubann á grundvelli b-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga.
Á grundvelli b-liðar 1. mgr. 98. gr. er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann hefur brotið alvarlega eða margsinnis gegn einu eða fleiri ákvæðum laganna, hefur af ásetningi eða stórkostlegu gáleysi gefið efnislega rangar eða augljóslega villandi upplýsingar í máli samkvæmt lögunum eða kemur sér hjá því að hlíta ákvörðun sem felur í sér að hann skuli yfirgefa landið.
Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 5. janúar 2021, var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til Íslands í fjögur ár á grundvelli b-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Kærandi hefur greint frá því að hann sé í sambúð með kærustu sinni. Kærunefnd sendi talsmanni kæranda tölvubréf með spurningum varðandi meinta unnustu kæranda og hagi þeirra, þann 9. mars 2021. Í svari, þann 10. mars 2021, kom fram að hún heiti […], að hún sé frá Portúgal og hafi flutt með fjölskyldunni sinni hingað til lands árið 2016. Af gögnum málsins er ljóst að […] er EES-borgari með dvalarrétt hér á landi. Samkvæmt gögnum sem kærunefnd aflaði úr Þjóðskrá hinn 25. maí 2021 gekk […] í hjúskap með eiginmanni sínum hinn […] og eiga þau saman eitt barn, fætt þann […]. Fyrirliggjandi gögn málsins benda ekki til þess að […] og eiginmaður hennar séu skilin að borði og sæng eða að þau hafi sóst eftir lögskilnaði.
Í skýrslutöku hjá lögreglu þann 16. febrúar 2021 kvaðst kærandi hafa komist að því að hann væri að verða faðir. Hann hafi verið hræddur við að koma til lögreglunnar af því að hann hafi óttast að vera handtekinn og sendur til Albaníu. Þá hafi hann greint frá því að hann hafi búið með […] í tvo mánuði og hafi byrjað í sambandi með henni í lok sumars 2020. Í skýrslutöku, þann sama dag, greindi […] frá því að þau hafi kynnst þegar þau voru ung þegar feður þeirra hafi unnið saman í Portúgal. Hún hafi greint frá því að hún hafi verið gift öðrum manni en hafið samband með kæranda þegar hún hafi farið frá eiginmanni sínum.
Með kæru lagði kærandi fram læknisvottorð, dags. 17. febrúar 2021 þar sem fram kemur að […] sé komin rúmar […] vikur á leið og settur dagur sé […] 2021. Þegar ákvörðun Útlendingastofnunar lá fyrir hafði kærandi ekki lagt fram þá málsástæðu að hann og […] ættu von á barni.
Meginmarkmið með stjórnsýslukæru er að tryggja réttaröryggi borgaranna með því að gera þeim kleift að fá umfjöllun um mál sín á tveimur stjórnsýslustigum. Að mati kærunefndar er rétt að Útlendingastofnun taki til skoðunar áhrif þungunar áðurnefndrar […] á málið með hliðsjón af ákvæði 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga og ákvæðum barnalaga nr. 76/2003. Getur það mat Útlendingastofnunar svo eftir atvikum sætt endurskoðun hjá kærunefnd. Með vísan til þess verður hin kærða ákvörðun felld úr gildi og lagt fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka málið til nýrrar meðferðar.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellant´s case.
Tómas Hrafn Sveinsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares