Mál nr. 15/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. ágúst 2020
í máli nr. 15/2020:
Arkþing-Nordic ehf.
gegn
Fljótsdalshéraði,
Ríkiskaupum og
VSÓ Ráðgjöf ehf.
Lykilorð
Útboðsskilmálar. Krafa um reynslu. Örútboð.
Útdráttur
R hélt örútboð fyrir hönd F og óskaði eftir tilboðum í hönnun þriggja deilda leikskóla og leikskólalóðar fyrir allt að sextíu nemendur. Valið var á milli tilboða á grundvelli verðs, sem skyldi gilda 70% af stigagjöf, og reynslu sem skyldi gilda 30%. Tilboð V var lægst að fjárhæð og fékk flest stig, eða 100 stig, í örútboðinu, en tilboð kæranda var næst lægst að fjárhæð og fékk næst flest stig, eða 95,47 stig. Tilboð V var síðar samþykkt. Kærandi krafðist þess að kærunefnd útboðsmála léti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu R og F gagnvart sér, sökum þess að fulltrúi M, sem tilgreindur var sem aðalhönnuður í tilboði V, hefði ekki hlotið löggildingu samkvæmt lögum nr. 160/2010 um mannvirki og skorti því lögmæta heimild til að standa að hönnun verksins og gerð uppdrátta, auk þess sem að við mat á reynslu V hefði verið byggt á reynslu fulltrúa M, sem væri í andstöðu við lög og örútboðsgögn sökum skorts á löggildingu. Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu kæranda á grundvelli þess að hönnunarstjóri í tilboði V væri löggiltur hönnuður í samræmi við kröfur í örútboðsgögnum, sem og að valforsendur í örútboðsgögnum tilgreindu ekki að við mat á reynslu bjóðenda skyldi vera lagt til grundvallar að löggiltur hönnuður hefði staðið að þeim verkum sem þar væru metin til stiga.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 24. apríl 2020 kærir Arkþing-Nordic ehf. örútboð Fljótsdalshéraðs og Ríkiskaupa (vísað til sameiginlega sem varnaraðila) nr. 21142 um hönnun á nýjum leikskóla í Fellabæ, sem fram fór innan rammasamnings RK 14.26 um umhverfis-, skipulags- og byggingarmál. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, auk þess sem kærandi krefst málskostnaðar. Í kæru krafðist kærandi þess jafnframt aðallega að ákvörðun varnaraðila um val og töku tilboðs VSÓ ráðgjafar ehf. í hinu kærða útboði yrði felld úr gildi, en til vara að samningur varnaraðila við VSÓ ráðgjöf ehf., hefði slíkur samningur verið gerður „þrátt fyrir lögboðinn biðtíma“, yrði lýstur óvirkur, en hann féll frá þeim kröfum í andsvörum 12. júní 2020.
Varnaraðilum og VSÓ Ráðgjöf ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að skila inn athugasemdum. Í greinargerð VSÓ Ráðgjafar ehf. 8. maí 2020 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Í greinargerð varnaraðila 12. maí 2020 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði vísað frá eða hafnað.
Kærandi skilaði andsvörum 7. maí 2020 og 12. júní 2020.
Kröfu kæranda um að hið kærða útboð yrði stöðvað var hafnað með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 25. maí 2020.
I
Í mars 2020 viðhöfðu varnaraðilar örútboð innan rammasamnings RK 14.26 um umhverfis, skipulags- og byggingamál, þar sem óskað var eftir tilboðum í hönnun þriggja deilda leikskóla og leikskólalóðar fyrir allt að 60 nemendur. Í grein 1.3 í örútboðsgögnum var fjallað um „Kröfur til bjóðenda“. Þar kom fram að bjóðendur skyldu vera „ráðgjafafyrirtæki með arkitekt/arkitekta sem er/eru löggiltir hönnuðir“. Bjóðendur skyldu tilnefna verkefnastjóra sem vinna skyldu verkið og tilgreina reynslu þeirra, auk sem þeir skyldu hafa á að skipa sérfræðingum á sviði skipulagsgerðar, landslagshönnunar og verkfræðihönnunar eða hafa formlegt samstarf við önnur ráðgjafafyrirtæki sem hefðu á að skipa sérfræðingum á þessum sviðum. Öll hönnunargögn verkefnisins skyldu árituð af löggiltum hönnuðum hverjum á sínu sviði. Í grein 1.4 kom fram að bjóðanda skyldi heimilt að notast við undirverktaka en leita skyldi samþykkis varnaraðila auk þess sem heimilt væri að krefja bjóðanda um framlagningu yfirlýsingar um hæfi vegna undirverktaka. Í grein 1.12 kom fram að valið yrði á milli tilboða á grundvelli verðs, sem skyldi gilda 70% af stigagjöf, og reynslu sem skyldi gilda 30%. Við mat á reynslu kom fram að sá bjóðandi sem hefði á síðastliðnum 10 árum hannað tvo leikskóla sem hefðu verið byggðir fengi 20 stig, einn byggður leikskóli gæfi 10 stig og enginn 0 stig. Þá kom fram að sá bjóðandi sem hefði á síðastliðnum 10 árum hannað tvær leikskólalóðir sem hefðu verið byggðar fengi 10 stig, hönnun einnar byggðar leikskólalóðar gæfi fimm stig og hönnun engrar 0 stig.
Í tilboði VSÓ Ráðgjafar ehf. í örútboðinu frá apríl 2020 sagði orðrétt í lið 1: „Neðangreind fyrirtæki lýsa því hér með yfir að þau hyggjast vinna saman sem hönnuðir að verkefninu Leikskóli í Fellabæ verði teymið hlutskarpast að loknu útboði.“ Undir yfirlýsingu þessa rituðu fulltrúar VSÓ Ráðgjafar ehf., Grímu arkitekta ehf., MAP arkitekter AS, Lotu ehf. og Trivium ráðgjafar ehf. Þá var gerð nánari grein fyrir „hönnunarteyminu“ í liðum 5 og 6. Fjallað var um starfslið í lið 6 og kom þar fram að tiltekinn arkitekt hjá Grímu arkitektum ehf. væri hönnunarstjóri og væri hún löggiltur hönnuður, sbr. nánar lið 6.1. Þá sagði í lið 6.2 um aðalhönnuð: „G[...] til aðstoðar verður S[...] sem jafnframt er hönnunarstjóri hópsins og löggiltur hönnuður og munu þau í góðri samvinnu sjá um að leiða arkitektahluta verkefnisins.“
Tilboð voru opnuð 2. apríl 2020. Í fundargerð opnunarfundar er tilgreint að tilboð VSÓ ráðgjafar ehf. hafi verið lægst að fjárhæð og fengið flest stig, eða 100 stig, í örútboðinu. Tilboð kæranda var næst lægst að fjárhæð og fékk næst flest stig, eða 95,47 stig. Hinn 14. apríl 2020 tilkynntu varnaraðilar að tilboði VSÓ ráðgjafar ehf. hefði verið tekið og það endanlega samþykkt. Væri því kominn á bindandi samningur milli aðila.
II
Kærandi byggir á því að stigagjöf vegna tilboðs VSÓ ráðgjafar ehf. hafi ekki verið í samræmi við lög og forsendur örútboðsgagna. VSÓ ráðgjöf ehf. sé ekki arkitektastofa og hafi enga reynslu af hönnun leikskóla. Við mat á reynslu fyrirtækisins hafi verið byggt á reynslu undirverktaka við verkið, MAP arkitekter AS, sem sé aðalhönnuður samkvæmt tilboðinu. MAP arkitekter AS hafi ekki hlotið löggildingu á grundvelli laga nr. 160/2010 um mannvirki og skorti því lögmæta heimild til að standa að hönnun verksins og gerð uppdrátta. Gríma arkitektar ehf., sem sé skráð sem hönnunarstjóri í tilboði VSÓ ráðgjafar ehf., hafi umrædda löggildingu, en búi ekki yfir þeirri reynslu sem lögð hafi verið til grundvallar við mat á tilboði VSÓ Ráðgjafar ehf. Sú reynsla sem stigagjöf sé reist á þurfi að vera til staðar hjá þeim aðila sem hafi löggildingu samkvæmt lögum nr. 160/2010. Skoðist það í ljósi þess að hlutverk hönnunarstjóra sé að samræma hönnun og hafa eftirlit með henni, sbr. 5. mgr. 23. gr. laga nr. 160/2010, en ekki að sjá um hönnun verks sem sé á forræði aðalhönnuðar. Leggja verði til grundvallar þá verkaskiptingu sem VSÓ Ráðgjöf ehf. hafi útlistað0 í tilboði sínu. Þar sem tilboð VSÓ Ráðgjafar ehf. hafi ekki verið í samræmi við lög og örútboðsgögn, og mat á tilboði félagsins hafi heldur ekki reist á réttum grundvelli, hafi ákvörðun varnaraðila um að taka tilboðinu verið ólögmæt. Það leiði af 119. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup að bæta skuli kæranda það tjón sem af þessu leiði.
Varnaraðilar byggja að meginstefnu til á því að heimilt sé að byggja á tæknilegri og faglegri getu annarra samkvæmt 76. gr. laga nr. 120/2016 og þá geti fleiri fyrirtæki staðið saman að tilboði samkvæmt 2. mgr. 67. gr. sömu laga. Í örútboðinu hafi VSÓ ráðgjöf ehf. og þau önnur fyrirtæki sem hafi staðið að tilboðinu lagt saman krafta sína og því sé nægilegt að Gríma arkitektar ehf. uppfylli skilyrði laga nr. 160/2010 til að standa að hönnun verkefnisins. Varnaraðilar vísa til þess að hönnunarstjóri Grímu arkitekta ehf. hafi unnið að einu verkefni sem uppfylli kröfur örútboðsgagna varðandi leikskóla sem hafi verið byggðir á síðastliðnum 10 árum. Í teyminu sé jafnframt einstaklingur frá Map Arkitekter AS sem hafi unnið að hönnun á þremur leikskólum erlendis sem uppfylli umræddar kröfur, auk þess sem fyrirtækið sjálft hafi hannað einn leikskóla erlendis til viðbótar sem fullnægi kröfum örútboðsgagna. Jafnframt vísa varnaraðilar til þess að í teymi VSÓ Ráðgjafar ehf. sé landslagsarkitekt, starfsmaður félagsins, sem hafi hannað margar leiksskólalóðir sem byggðar hafi verið á síðastliðnum tíu árum og tilgreinir sérstaklega fimm verkefni í því samhengi.
VSÓ Ráðgjöf ehf. byggir meðal annars á því að rétturinn til að mynda hönnunarteymi til þátttöku í útboði sé grundvallarregla á Evrópska efnahagssvæðinu. Líta beri á hönnunarteymi VSÓ Ráðgjafar ehf. sem einn aðila, þar með talið þær tvær arkitektastofur sem í því eru. Vísar félagið í þessu samhengi meðal annars til 67. gr., 72. gr. og 76. gr. laga nr. 120/2016.
III
Mál þetta lýtur að því hvort mat á tilboði VSÓ ráðgjafar ehf. í hinu kærða örútboði hafi verið í samræmi við lög nr. 120/2016 um opinber innkaup og örútboðsgögn, en kærandi telur svo ekki vera þar sem að tilgreindur aðalhönnuður verksins, fulltrúi Map Arkitekter AS, sé ekki löggiltur hönnuður og hafi ekki verið heimilt að meta reynslu hans af hönnun reistra grunnskóla síðastliðin tíu ár. Í grein 1.3 í örútboðsgögnum, sem áður hefur verið gerð grein fyrir, komu fram þær kröfur til bjóðenda að þeir væru ráðgjafafyrirtæki með löggiltan/a arkitekt/a og að öll hönnunargögn verkefnisins skyldu árituð af löggiltum hönnuðum hverjum á sínu sviði. Valforsendur í grein 1.12 í örútboðsgögnum tilgreindu ekki að við mat á reynslu bjóðenda og stigagjöf skyldi aðeins litið til verka sem að löggiltur hönnuður samkvæmt lögum nr. 160/2010 hefði staðið að. Af tilboði VSÓ Ráðgjafar ehf. mátti með skýrum hætti ráða að verkið yrði unnið í sameiningu af þeim hönnuðum sem mynduðu hönnunarhóp samkvæmt tilboðinu og áður hefur verið vikið að. Heimilt var að hafa þennan hátt á við tilboðsgerð, sbr. 2. mgr. 67. gr. og 76. gr. laga nr. 120/2016. Þá liggur fyrir að hönnunarstjóri verksins, fulltrúi Grímu Arkitekta ehf., er löggiltur hönnuður í samræmi við kröfur greinar 1.3 í örútboðsgögnum, sbr. ákvæði laga nr. 160/2010.
Samkvæmt framangreindu og að því virtu hvernig staðið var að tilboðsgerð verður ekki annað séð en að mat á tilboði VSÓ Ráðgjafar ehf. hafi verið í samræmi við lög og örútboðsgögn. Þá verður ekki séð að með öðrum hætti hafi verið brotið gegn lögum nr. 120/2016 við mat á tilboðum í hinu kærða útboði. Af þeim sökum verður að hafna kröfu kæranda um að kærunefnd láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Rétt er að málskostnaður falli niður.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, Arkþing-Nordic ehf., um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila, Fljótsdalshéraðs og Ríkiskaupa, er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 27. ágúst 2020
Ásgerður Ragnarsdóttir
Sandra Baldvinsdóttir
Auður Finnbogadóttir