Mál nr. 13/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 11. júní 2021
í máli nr. 13/2021:
Suðurtak ehf.
gegn
Vegagerðinni,
Fögrusteinum ehf. og
Rósabergi ehf.

Lykilorð
Útboð. Fjárhagslegt hæfi. Bindandi samningur. Áliti á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
Kærandi, S, krafðist þess að felld yrði úr gildi ákvörðun varnaraðila, V, um að semja skyldi við F og R í kjölfar útboðs um endurbyggingu og nýbyggingu tveggja vega. Í ljósi þess að komist hafði á bindandi samningur milli V annars vegar og F og R hins vegar, í kjölfar hins kærða útboðs, sætti aðeins krafa S um álit á skaðabótaskyldu V efnislegri úrlausn. Þar sem ekki var ráðið að brotið hefði verið gegn lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup eða útboðsgögnum við mat á tilboðum í hinu kærða útboði, en F og R áttu lægsta tilboðið í útboðinu, var kröfu S um að kærunefnd léti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 14. apríl 2021 kærði Suðurtak ehf. útboð Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21-010 auðkennt „Langholtsvegur (341), Heiðarbyggð – Syðra-Langholt.“ Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila, í framhaldi af opnun tilboða hinn 2. mars 2021, að ganga til samninga við Fögrusteina ehf. og Rósaberg ehf., verði felld úr gildi. Þá er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Jafnframt krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Í greinargerð varnaraðila 21. apríl 2021 var þess krafist að kröfu kæranda um stöðvun hins kærða útboðs um stundarsakir yrði hafnað.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 28. apríl 2021 var kröfu kæranda um stöðvun hins kærða útboðs um stundarsakir hafnað.

Í athugasemdum varnaraðila 12. maí 2021 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Kærandi skilaði inn frekari athugasemdum 25. maí 2021.

Fögrusteinar ehf. og Rósaberg ehf. hafa ekki látið sig málið varða fyrir kærunefnd.

I

Í febrúar 2021 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð. Afhending útboðsgagna skyldi vera án endurgjalds frá 15. febrúar 2021, sbr. grein A útboðsgagna. Þar sagði að tilboði skyldi skila rafrænt í TendSign útboðskerfinu fyrir klukkan 14:00 hinn 2. mars 2021. Ekki yrði haldinn sérstakur opnunarfundur en eftir lok tilboðsfrests yrði bjóðendum tilkynnt um nöfn bjóðenda í útboðinu og heildartilboðsfjárhæð. Fyrirspurnum og athugasemdum mætti beina til varnaraðila eigi síðar en 23. febrúar 2021. Svör við fyrirspurnum yrðu birt í útboðskerfinu.

Samkvæmt grein 1.1 útboðsgagna laut útboðið að endurbyggingu og nýbyggingu Langholtsvegar (341-01) og Auðsholtsvegar (340-01) frá Heiðarbyggð að Syðra-Langholti 6. Í grein 1.6 útboðsgagna sagði að bjóðandi skyldi í tilboði tilgreina skýrt og greinilega hvaða lögaðili/lögpersóna væri bjóðandi og þar með ábyrgur fyrir innkaupunum gagnvart kaupanda. Í tilboði skyldi einnig koma fram hvaða aðili innan fyrirtækisins bæri ábyrgð á samskiptum vegna tilboðsins. Tilboð skyldi vera undirritað og dagsett af aðila innan fyrirtækisins sem hefði samkvæmt lögum og skipulagi fyrirtækisins heimild til að skuldbinda það. Ef bjóðandi byggði á tæknilegri eða fjárhagslegri getu annars fyrirtækis skyldi hann sanna fyrir kaupanda að hann hefði tryggt sér tilgreinda aðstoð með því að leggja fram skuldbindandi yfirlýsingu þess fyrirtækis/fyrirtækja um að það/þau myndu annast umrætt verkefni og þau bæru sameiginlega ábyrgð á efndum samnings. Allir aðilar tilboðs skyldu skila upplýsingum um hæfi. Í grein 1.8, sem bar yfirskriftina „Hæfi bjóðenda“, sagði meðal annars að eigið fé bjóðanda skyldi vera jákvætt, bjóðandi skyldi vera í skilum með opinber gjöld sem og lífeyrissjóðsiðgjöld starfsmanna sinna þegar hann skilaði inn tilboði.

Í framlögðum ársreikningi Fögrusteina ehf. fyrr árið 2018 segir að eigið fé félagsins hafi verið neikvætt um 52.636.510 krónur. Í ársreikningi félagsins fyrir árið 2019 segir að eigið fé félagsins hafi verið neikvætt um 35.494.245 krónur. Samkvæmt framlögðum ársreikningi Rósabergs ehf. vegna ársins 2018 var eigið fé félagsins jákvætt að fjárhæð 75.953.877 krónur. Í ársreikningi félagsins fyrir árið 2019 segir að eigið fé félagsins hafi verið jákvætt um 82.289.675 krónur.

Tilboð í hinu kærða útboði voru opnuð 2. mars 2021 og var tilboð Fögrusteina ehf. og Rósabergs ehf. lægst, að fjárhæð 84.345.400 krónur, en tilboð kæranda næstlægst að fjárhæð 95.617.400 krónur. Áætlaður kostnaður vegna verksins var 34.600.000 krónur. Hinn 15. mars 2021 tilkynnti varnaraðili bjóðendum að áformað væri að gera bindandi samning við Fögrusteina ehf. og Rósaberg ehf. að liðnum fimm dögum frá móttöku tilkynningarinnar. Hinn 26. mars 2021 óskaði kærandi eftir upplýsingum frá varnaraðila um upphaflegt tilboð Fögrusteina ehf., hvenær Rósaberg ehf. hefði komið til sögunnar við tilboðsgerð og gögnum um hæfi fyrrgreindra fyrirtækja og mat á því. Varnaraðili svaraði kæranda með tölvubréfi 8. apríl 2021.

Fyrir liggur samningur milli varnaraðila og Fögrusteina ehf. og Rósabergs ehf. 15. apríl 2021. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila var tilboð félaganna samþykkt munnlega að loknum biðtíma.

II

Kærandi byggir á því að nokkrum klukkustundum áður en tilboð voru opnuð í hinu kærða útboði hafi varnaraðila borist tölvubréf frá Rósabergi ehf. um að félagið myndi annast verkið með bjóðanda Fögrusteinum ehf. og að fyrrnefnda félagið myndi bera sameiginlega ábyrgð með því síðarnefnda. Af ársreikningi Fögrusteina ehf. megi ráða að félagið hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna um fjárhagslegan styrk og af þeim sökum hafi Rósabergi ehf. verið bætt við sem tilboðsgjafa. Ekkert beri með sér að Rósaberg ehf., sem staðsett sé á Austurlandi, hyggist koma að hinu boðna verki og uppfylli það vart þau skilyrði sem gerð hafi verið til bjóðenda hins kærða útboðs þótt fjárhagslegur styrkur félagsins sé annar en Fögrusteina ehf. Rósaberg ehf. hafi hvorki undirritað tilboðið né gert grein fyrir sér með fullnægjandi hætti líkt og bjóðendum beri að gera, sbr. grein 1.6 útboðsgagna. Telur kærandi að borið hafi að vísa tilboði félaganna tveggja frá í hinu kærða útboði enda hafi ekki legið fyrir fullnægjandi upplýsingar um Rósaberg ehf., sbr. grein 1.8 útboðsgagna. Kærandi vísar til þess að hann hafi ekki fengið upplýsingar sem kæran sé reist á fyrr en honum barst tölvubréf frá Vegagerðinni 8. apríl 2021.

Hið kærða útboð varði lítið verk sem unnið verði af aðalverktaka sjálfum. Að flytja menn og tæki frá Austurlandi til að taka þátt í því sé óraunsætt með öllu, ekki hvað síst í ljósi tilboðsverðs. Varnaraðili hefði átt að kanna hvort fyrirtækin ætluðu í reynd að standa saman að verkinu eða hvort annað fyrirtækið hefði aðkomu að því til málamynda sem eins konar ábyrgðaraðili gagnvart varnaraðila. Fjölskyldubönd tengi félögin tvö og kunni því vel að vera að annað styðji hitt í greiðaskyni. Umrædd tvö félög hafi áður staðið saman að tilboðum og fengið verk. Varnaraðili hafi haft tilefni til þess að kanna hvort félögin hefðu í reynd unnið slík verk í sameiningu eður ei.

III

Varnaraðili byggir á því að Fögrusteinar ehf. og Rósaberg ehf. hafi skilað sameiginlegu tilboði í hinu kærða útboði strax í upphafi. Mistök hafi verið gerð við samningu skýrslu um opnun tilboða þar sem ekki hafi verið tilgreint að Rósaberg ehf. stæði jafnframt að tilboðinu. Tilboðið sjálft beri það hins vegar skýrlega með sér að bæði félögin hafi staðið að því. Mistök við ritun fundargerðar geti ekki haft áhrif á val tilboða, sbr. ákvörðun kærunefndar útboðsmála í máli nr. 37/2020. Í lið 1.3.b tilboðsblaðs, er nefnt var „Skuldbindandi yfirlýsingu þess fyrirtækis/fyrirtækja um að það/þau muni annast umrætt verkefni og þau beri sameiginlega ábyrgð á efndum samnings“, hafi bæði félögin lagt fram skuldbindandi yfirlýsingu um að þau stæðu saman að tilboðinu. Hafi kærandi verið í vafa um það hvort Rósaberg ehf. stæðið að tilboðinu hafi þeim vafa verið eytt hinn 8. apríl 2021 þegar varnaraðili sendi kæranda nánari upplýsingar og gögn. Kærandi virðist raunar vita að félögin hafi staðið bæði að tilboðinu en geri aðkomu Rósabergs ehf. tortryggilega þar sem gögn frá félaginu hafi borist skömmum áður en tilboð voru lögð fram. Slíkt sé hins vegar alvanalegt og hafi öll sjö tilboð hins kærða útboðs borist sólarhring áður en tilboðsfresti lauk. Tilboð kæranda hefði í því samhengi borist tveimur klukkustundum fyrir lok tilboðsfrests. Ekki stoði heldur að vísa til staðsetningar Rósabergs ehf., sem hafi aðsetur annars staðar á landinu, en algengt sé að fyrirtæki sinni verkum í öðrum landshlutum. Ef varnaraðili hefði litið til slíkra sjónarmið hefði það talist klárt brot á jafnræðisreglu útboðsréttar. Aukinheldur hafi félögin tvö haft með sér samstarf áður.

Fyrirtæki geti gert sameiginlegt tilboð þannig að hvert fyrirtæki þurfi ekki að uppfylla allar hæfiskröfur svo lengi sem fyrirtækin uppfylli skilyrðin í sameiningu. Fögrusteinar ehf. og Rósaberg ehf. hafi skilað sameiginlegu tilboði og hafi hæfi þeirra verið metið sameiginlega. Fyrirtækin hafi uppfyllt í sameiningu allar kröfur útboðsgagna, sbr. 2. mgr. 67. gr. og 76. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Vísar varnaraðili í því samhengi til úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 15/2019 og úrskurðar nefndarinnar í máli nr. 38/2020.

Tilboð í hinu kærða útboði hafi verið opnuð 2. mars 2021 og hinn 15. mars 2021 hafi varnaraðili tilkynnt bjóðendum um þá ákvörðun að velja tilboð Fögrusteina ehf. og Rósabergs ehf. Að loknum biðtíma samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup hafi verið gerður endanlegur samningur. Kærandi hafi ekki hafist handa við að kanna réttarstöðu sína fyrr en eftir að bindandi samningur hafi komist á, þ.e. með bréfi til varnaraðila 26. mars 2021. Þar sem kominn sé á bindandi samningur samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115. til 117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. þeirra. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þar sem bindandi samningur hefur komist á milli varnaraðila annars vegar og Fögrusteina ehf. og Rósabergs ehf. hins vegar dags. 15. apríl 2021 getur nefndin ekki fallist á kröfu kæranda um að ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við Fögrusteina ehf. og Rósaberg ehf. verði felld úr gildi.

Kemur því eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hafi í för með sér fyrir fyrirtæki. Því þarf fyrst að taka til athugunar hvort um hafi verið að ræða brot gegn nefndum lögum eða reglum settum samkvæmt þeim.

Samkvæmt 1. mgr. 76. gr. laga nr. 120/2016 er fyrirtæki heimilt eftir því sem við á og vegna tiltekins samnings að byggja á fjárhagslegri, tæknilegri og faglegri getu annarra aðila óháð lagalegum tengslum við þá. Jafnframt segir í 2. mgr. 67. gr. laganna að fleiri fyrirtækjum sé heimilt að standa að tilboði eða þátttökutilkynningu sameiginlega, enda teljist þau þá bera sameiginlega ábyrgð á efndum samnings. Í grein 1.6 útboðsgagna sagði að byggði bjóðandi á tæknilegri eða fjárhagslegri getu annars fyrirtækis skyldi hann sanna fyrir kaupanda að hann hefði tryggt sér tilgreinda aðstoð með því að leggja fram skuldbindandi yfirlýsingu þess fyrirtækis/fyrirtækja um að það/þau myndu annast umrætt verkefni og þau bæru sameiginlega ábyrgð á efndum samningsins. Í grein 1.8 útboðsgagna, um hæfi bjóðanda, var efni 76. gr. laga nr. 120/2016 áréttað.

Af framlögðu tilboði Fögrusteina ehf. og Rósabergs ehf. verður ekki annað ráðið en að félögin hafi staðið sameiginlega að því tilboði sem skilað var til varnaraðila fyrir lok tilboðsfrests. Að mati nefndarinnar mátti skýrlega ráða af tilboðinu að félögin tvö bæru sameiginlega ábyrgð á efndum samkvæmt því og bar varnaraðila að meta hæfi félaganna sameiginlega vegna fjárhagslegrar, tæknilegrar og faglegrar getu, sbr. fyrrgreind ákvæði laga nr. 120/2016 og útboðsgagna. Ekki verður ráðið af gögnum málsins að tilboð félaganna tveggja hafi ekki samrýmst kröfum útboðsgagna um hæfi bjóðenda, sbr. grein 1.8. Þá verður ekki talið að sjónarmið um staðsetningu Rósabergs ehf. á Austurlandi geti haft áhrif á hæfi félagsins til þess að standa að tilboði í hinu kærða útboði, í ljósi 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016. Sömu sögu er að segja um meint fjölskyldutengsl milli fyrirsvarsmanna Fögrusteina ehf. og Rósabergs ehf.

Fram hefur komið að mistök voru gerð við ritun opnunarskýrslu hins kærða útboðs sem bar ekki með sér aðkomu Rósabergs ehf. að umræddu tilboði. Sú handvömm gaf kæranda tilefni til þess að æskja frekari upplýsinga um lægsta tilboð hins kærða útboðs. Af gögnum málsins verður ráðið að kærandi hafi fengið upplýsingar afhentar hinn 8. apríl 2021 um að Fögrusteinar ehf. og Rósaberg ehf. stóðu sameiginlega að tilboðinu. Umræddir annmarkar á birtingu tilkynningar um opnun tilboða, sem síðar voru leiðréttir, verða ekki taldir þess eðlis að tilefni sé til álits á bótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda vegna þeirra.

Samkvæmt þessu verður ekki séð að mat varnaraðila á tilboðum í hinu kærða útboði hafi verið í andstöðu við lög nr. 120/2016 eða útboðsgögn. Er kröfu kæranda um að kærunefnd láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila því hafnað. Rétt er að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 11. júní 2021

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir