Mál nr. 44/2021. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 7. desember 2021
í máli nr. 44/2021:
Dagar hf.
gegn
Ríkiskaupum,
Umbra – þjónustumiðstöð Stjórnarráðsins og
Iclean ehf.
Lykilorð
Valforsendur. Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt.
Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á að aflétta sjálfkrafa stöðvun vegna samningsgerðar vegna útboðs á þrifum á húsnæði Umbru – þjónustumiðstöð Stjórnarráðsins, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 4. nóvember 2021 kærði Dagar hf. útboð Ríkiskaupa, fyrir hönd Umbru – þjónustumiðstöð Stjórnarráðsins (hér eftir sameiginlega vísað til sem varnaraðila), vegna ræstinga á húsnæði Umbru, ríkislögmanns auk 10 ráðuneyta nr. 21380 auðkennt „Cleaning services for Umbra“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila Umbru og Ríkiskaupa, frá 26. október 2021, um að velja útboð Iclean ehf. í útboði nr. 21380. Þá gerir kærandi kröfu um að varnaraðilum Umbru og Ríkiskaupum verði sameiginlega gert að greiða kæranda málskostnað við að hafa kæruna uppi.
Varnaraðila og Iclean ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 17. nóvember 2021 krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kærunefnd útboðsmála aflétti sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar. Í greinargerð Iclean ehf., dags. 17. nóvember 2021, er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kærunefnd útboðsmála ákveði að banni við samningsgerð verið aflétt með vísan til 2. mgr. 27. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.
Í þessum hluta málsins tekur nefndin afstöðu til fyrrgreindra krafna um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
I
Þann 29. júlí 2021 auglýsti varnaraðili, fyrir hönd Umbru – þjónustumiðstöð Stjórnarráðsins, útboð nr. 21380 auðkennt „Cleaning services for Umbra“, og óskaði eftir tilboðum í almenna dagræstingu á ársgrundvelli á húsnæði Umbru, ríkislögmanns og 10 ráðuneyta.
Samkvæmt útboðsgögnum áttu bjóðendur að uppfylla tilgreindar hæfiskröfur, svo sem nánar er útlistað í grein 1.3 í útboðsgögnum. Meðal annars þyrftu bjóðendur að uppfylla skilyrði um starfsréttindi, fjárhagsstöðu, auk tæknilegra og faglegrar getu þeirra. Í grein 1.4 í útboðsgögnum sagði að fjárhagslega hagkvæmasta tilboði yrði valið á grundvelli lægsta heildartilboðsverðs. Í grein 1.8 í útboðsgögnum kom fram að samningi yrði ekki skipt í hluta heldur yrði gengið til samninga við einn aðila. Heildartilboðsfjárhæðin væri heildarkostnaður á ári við ræstingu og sótthreinsun fyrir Umbru og bjóðandi skyldi gefa verð í rekstur og þrif á mottum og aukaverk. A-liður 1.8 gr. í útboðsgögnum ber heitið „Heildarverð fyrir reglulega fjárfestingu og aðra tilgreinda verkþætti á ári fyrir Umbru – þjónustumiðstöð Stjórnarráðsins (ISK, án VSK)“. B-liður sömu greinar ber heitið „Mottur, reiknað heildarverð pr. ár skv. tilboðsskrá í Viðauka I“.
Fimm tilboð bárust og við opnun þeirra þann 7. október 2021 kom í ljós að tilboð Iclean ehf. var lægst að fjárhæð 34.764.032 kr., en tilboð kæranda var næstlægst að fjárhæð 36.840.855 kr. Var tilboði Iclean ehf. tekið í kjölfarið þann 26. október 2021, en samkvæmt gögnum málsins óskaði varnaraðili eftir frekari upplýsingum frá Iclean ehf. vegna tilboðs þess áður en ákveðið var að taka tilboði félagsins.
Samkvæmt gögnum málsins gerði kærandi athugasemd við opnunarskýrslu varnaraðila með tölvupósti, dags. 14. október 2021, og laut athugasemdin að því að heildartilboðsfjárhæð skyldi miðast við a-lið í grein 1.4 í útboðsgögnum, en ekki samtölu úr a- og b-lið. Með tölvupósti, dags. 19. október 2021, svaraði varnaraðili því til að mottuþjónusta samkvæmt b-lið félli undir aðra tilgreinda verkþætti og væri hluti þeirra upphæðar sem kæmi til mats. Var því ekki tekið tillit til athugasemda kæranda. Þann 26. október 2021 tilkynnti varnaraðili bjóðendum um að ákveðið hefði verið að ganga að tilboði Iclean ehf. þar sem félagið hefði átt hagstæðasta tilboðið samkvæmt valforsendum útboðslýsingar, með lægsta boðið verð.
II
Kærandi byggir kröfu sína annars vegar á því að vikið hafi verið frá þeim valforsendum sem kæmu fram í grein 1.4 útboðsgagna og opnunarskýrslu. Nánar tiltekið telji kærandi að heildartilboðsverð hafi aðeins átt að miða við a-lið 1.4. gr. útboðsgagnanna, en ekki bæði a- og b-lið sömu greinar. Kærandi bendir á að fyrrnefndri grein útboðsgagna sé skipt í fjóra stafliði. Í a-lið sé fjallað um heildarverð fyrir reglulega ræstingu og aðra tilgreinda verkþætti á ári fyrir Umbru – þjónustumiðstöð Stjórnarráðsins, en í b-lið sé sérstaklega fjallað um mottur, reiknað heildarverð pr. ár samkvæmt tilboðsskrá í viðauka I með tilboðsgögnum. C- og D-liðir lúti að útfylltri tilboðsskrá með tíðnitöflum og staðfestingu á að bjóðandi hafi kynnt sér útboðslýsingu og samþykki skilmála útboðsins. Kærandi telji ekki hægt að skilja útboðsgögnin á annan veg en svo að samtala atriða í a-lið tilboðsblaðs gildi í samanburði tilboða. Hafi ætlunin verið sú að heildartilboðsfjárhæð tæki einnig til b-liðar tilboðsblaðs, þ.e. verkliðar um þjónustu vegna motta, hefði það þurft að koma skýrt fram í útboðsgögnum. Krafa kæranda er hins vegar reist á því að tilboð Iclean ehf. hafi verið óeðlilega lágt og í andstöðu við ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup sem banna félagsleg undirboð o.s.frv. Í þeim efnum vísar kærandi einkum til reynslu sinnar við veitingu á þeirri þjónustu sem útboðið lúti að og þess að kærandi hafi verið í einstakri stöðu við tilboðsgerðina, auk áratuga reynslu kæranda af ræstingum og þátttöku í útboðum. Með vísan til þessa telji kærandi að kröfur útboðsgagna á þeim kjörum, sem Iclean ehf. hafi boðið, verði ekki náð nema með félagslegum undirboðum og/eða án þess að vikið sé í veigamiklum atriðum frá verklýsingu og þeim gæðakröfum sem settar séu fram í útboðsgögnum. Kærandi bendir jafnframt á að Iclean ehf. hafi ekki skilað árituðum ársreikningi vegna reikningsársins 2020, svo sem áskilið sé í grein 1.3.5 í útboðsgögnum.
III
Varnaraðili telur kæranda ekki hafa sýnt fram á né leitt líkur á að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup í máli þessu og að brotin séu þess eðlis að þau geti leitt til ógildingar á ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Iclean ehf. í útboðinu. Varnaraðili bendir á að í kafla 1.4 í útboðsgögnum komi skýrlega fram að hagkvæmasta tilboðið skuli valið á grundvelli lægsta heildartilboðsverðs, og í grein 1.4.1 sé tekið fram að heildartilboðsfjárhæð skuli miðast við heildarkostnað við verkið. Tilboðsskráin sé til fyllingar og frekari skýringar á þessu atriði. Verkliðnum í b-lið greinar 1.4, sem varði þrif á mottum, hafi verið sérstaklega haldið aðskildum til þess að skjalfesta með öruggum hætti einingarverð fyrir mismunandi tegundir þeirra, en fjöldi motta og stærðir geti breyst á samningstímanum. Í kafla 1.8 útboðsgagna komi fram að heildartilboðsfjárhæð skuli endurspegla heildarkostnað á ári við ræstingu og sótthreinsun fyrir Umbru, og hafi bjóðendur átt að gefa verð í rekstur og þrif á mottum og aukaverk. Hafi bjóðendur því mátt ætla að annar kostnaður, sem talinn er upp í kafla 1.8, reiknist til heildartilboðsfjárhæðar. Að því er varðar seinni kröfu kæranda, bendir varnaraðili á að óskað hafi verið eftir upplýsingum frá Iclean ehf. í kjölfar opnunar tilboða, m.a. á einstaka liðum tilboðsins. Á skýringarfundi, sem haldinn hafi verið í kjölfarið, hafi komið fram málefnalegar skýringar á lágu verði tilboðsins, sem varnaraðili hafi tekið gildar.
Af hálfu Iclean ehf. er einkum byggt á því skýrt sé í skilmálum útboðsins að samningnum yrði ekki skipt í hluta og að fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið á grundvelli lægstu heildartilboðsfjárhæðar yrði valið. Sérstaklega hafi verið tekið fram að heildartilboðsfjárhæð fæli í sér allan heildarkostnað á ári við ræstingu og þrif á mottum og aukaverk, en kostnaður við aukaverk kæmi ekki inn í heildartilboðsfjárhæðina. Þá andmælir félagið að tilboð þeirra hafi verið óeðlilega lágt og brjóti gegn banni við félagslegum undirboðum. Þvert á móti telji félagið að tilboð þess sé gott dæmi um heilbrigða samkeppni og bendir á að yfirbygging félagsins sé lítil í samanburði við kæranda, og þess vegna geti félagið gert hagstæð tilboð, svo sem hér eigi við.
IV
Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.
Með vísan til þeirra sjónarmiða aðila sem fram eru komin og að virtum fyrirliggjandi gögnum verður að miða við, eins og mál þetta liggur nú fyrir, að kærandi hafi ekki leitt verulegar líkur að broti gegn lögum um opinber innkaup nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Samkvæmt þessu verður að fallast á kröfu varnaraðila og Iclean ehf. um að aflétta stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.
Ákvörðunarorð:
Aflétt er stöðvun samningsgerðar milli varnaraðila, Ríkiskaupa fyrir hönd Umbru – þjónustumiðstöð Stjórnarráðsins, í kjölfar útboðs nr. 21380 auðkennt „Cleaning services for Umbra.“
Reykjavík, 7. desember 2021
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir