Stjórnsýslukæra vegna ákvörðunar Heilbrigðiseftirlits Norðurlands Vestra um bann á notkun á tiltekinni orðanotkun í auglýsingum.
Stjórnsýslukæra
Með erindi, dags. 4. júní 2021, kærði [X ehf.] ákvörðun Heilbrigðiseftirlits Norðurlands Vestra (hér eftir Heilbrigðiseftirlit) frá 10. mars 2021, um að banna notkun á tiltekinni orðanotkun í auglýsingum fyrirtækisins á vörum undir vörumerkinu [Y].
Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og barst erindi kæranda innan kærufrests.
Krafa
Þess er krafist að ákvörðun Heilbrigðiseftirlits verði ógild eða breytt.
Málsatvik
Hinn 10. mars 2021 barst kæranda bréf frá Heilbrigðiseftirlitinu með tilkynningu um að við reglubundið markaðseftirlit stofnunarinnar með matvælum, hafi komið í ljós að kærandi noti fullyrðingar við markaðssetningu á fæðubótarefnum sem séu ekki á listum yfir leyfilegar fullyrðingar samkvæmt fullyrðingaskrá Evrópusambandsins. Óleyfileg fullyrðing sé sérhver boðskapur eða framsetning, sem ekki sé lögboðin samkvæmt reglum um matvæli. Fullyrðingar kæranda höfðu annars vegar komið fram í kynningarbréfi Fréttablaðsins og hins vegar á heimasíðu kæranda fyrir markaðssetningu á vörunum [Y] Magnesium með fjallagrösum og [Y] D-vítamíni með burnirót. Í bréfi Heilbrigðiseftirlitsins er bent á að athugasemdir stofnunarinnar eigi aftur á móti við um alla markaðssetningu matvæla sem fyrirtækið dreifir sem beri sömu annmarka. Í bréfi Heilbrigðiseftirlitsins frá 10. mars kemur fram að kærandi hafi notað fullyrðingar við markaðssetningu á fæðubótarefnum sem heilbrigðiseftirlitið telji að sé brot á ákvæðum reglugerða 1924/2006/EB um næringar- og heilsufullyrðingar, sem innleidd var á Íslandi með reglugerð nr. 406/2010 með síðari breytingum og reglugerðar nr. 624/2004 um fæðubótarefni með síðari breytingum og reglugerðar nr. 1169/2011/EB um miðlun upplýsinga um matvæli til neytenda sem innleidd var á Íslandi með reglugerð nr. 1294/2014 með síðari breytingum. Í bréfi Heilbrigðiseftirlitsins frá 10. mars 2021 er gerð sú krafa að kærandi hætti notkun á umræddum fullyrðingum við markaðssetningu á vörumerkinu [Y] og hagi markaðssetningu matvæla sem fyrirtækið framleiðir og/eða dreifir í samræmi við ákvæði matvælalaga og reglugerða sem settar séu með stoð í þeim. Kæranda var veittur frestur til og með 31. mars 2021 til þess að fjarlægja óleyfilegar, rangar og villandi fullyrðingar í markaðssetningu sinni. Kæranda var jafnframt veittur frestur til andmæla og bárust þau Heilbrigðiseftirlitinu þann 15. apríl 2021. Með tölvubréfi þann 6. maí 2021 var kæranda tilkynnt að framkvæmdastjóri Heilbrigðiseftirlitsins hafi kynnt mál kæranda á fundi Heilbrigðisnefndar Norðurlands vestra þann 29. apríl 2021. Í bréfinu staðfestir Heilbrigðisnefndin ákvörðun Heilbrigðiseftirlitsins í málinu og tók Heilbrigðiseftirlitið fram að með hliðsjón af 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um meðalhóf myndi stofnunin fresta beitingu þvingunarúrræða þar til úrskurður lægi fyrir hjá æðra stjórnvaldi en þó ekki lengur en til 15. september 2021.
Með bréfi, dags. 4. júní 2021, var ákvörðun Heilbrigðiseftirlitsins, dags. 6. maí 2021, um bann við notkun á ákveðnum fullyrðingum í markaðssetningu kæranda á vörum [Y] kærð til ráðuneytisins. Hinn 30. júní 2021 óskaði ráðuneytið eftir umsögn Heilbrigðiseftirlitsins vegna málsins auk gagna sem stofnunin taldi varða málið. Umsögn Heilbrigðiseftirlitsins barst 13. júlí 2021. Kæranda var gefinn kostur á að veita andmæli vegna umsagnarinnar og bárust andmæli 16. ágúst 2021. Í stjórnsýslukæru óskaði kærandi jafnframt eftir frestun réttaráhrifa á hinni kærðu ákvörðun þar til úrskurður í málinu lægi fyrir. Ráðuneytið framlengdi frestun réttaráhrifa á banni við notkun tiltekinna fullyrðinga í auglýsingum fyrir vörur kæranda með bréfi þann 24. september. Við meðferð málsins hjá ráðuneytinu kom í ljós að ósamræmi væri á þeim skjölum sem ráðuneytinu bárust frá kæranda annars vegar og Heilbrigðiseftirlitinu hins vegar. Um var að ræða bréf sem dagsett var 10. mars 2021, en efni beggja bréfanna var það sama þ.e. „Notkun fullyrðinga við markaðssetningu [Y] magnesinum og [Y] D-vítamín í Fréttablaðinu 17. febrúar 2021 og á heimasíðu Náttúrusmiðjunnar“. Aftur á móti var innihald bréfanna ekki það sama. Í bréfinu sem ráðuneytinu barst frá Heilbrigðiseftirlitinu kom fram að stofnunin íhugaði að gera kröfu um að kærandi hætti notkun umræddra fullyrðinga en í bréfi sem barst með stjórnsýslukæru kæranda kom fram að Heilbrigðiseftirlitið gerði kröfu um að kærandi hætti notkun umræddra fullyrðinga í markaðssetningu á vörum sínum. Með tölvubréfi, dags. 29. október 2021, óskaði ráðuneytið eftir athugasemdum frá Heilbrigðiseftirlitinu á þessu missamræmi á milli umræddra skjala. Athugasemdir Heilbrigðiseftirlitsins bárust 1. nóvember 2021.
Sjónarmið kæranda
Kærandi byggir á því að ákvörðun Heilbrigðiseftirlitsins sé efnislega röng og að hún stangist á við 73. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 um tjáningarfrelsi. Kærandi telur að ákvæði sem gera það að skilyrði að unnið sé samkvæmt lista, sbr. viðauka við reglugerð 1924/2006/EB samræmist ekki ákvæðum um tjáningarfrelsi, enda sé sá listi sem vísað sé til ekki tæmandi. Kærandi telur jafnframt að ákvörðun Heilbrigðiseftirlitsins stangist á við 75. gr. stjórnarskrárinnar um atvinnufrelsi. Ákvæðið tryggi atvinnufrelsi og að stjórnvöld geti ekki með ólögmætum aðgerðum hindrað rétt manna til að stunda atvinnu sína. Í þessu tilviki með sölu fæðubótarefna. Ákvörðun yfirvalda í þessu sambandi hafi slæm áhrif á rekstur fyrirtækisins og þurfi stjórnvöld að gæta meðalhófs í aðgerðum sínum. Kærandi vísar einnig til þess að Heilbrigðiseftirlitið hafi ekki gætt að jafnræði við meðferð málsins á grundvelli 65. gr. stjórnarskrárinnar og 11. gr. stjórnsýslulaga, og verið sé að mismuna fyrirtækinu meðal annars vegna þess að það sé staðsett í lögsagnarumdæmi Heilbrigðiseftirlitsins, á meðan fyrirtæki sem starfi á öðrum svæðum fái ekki sambærilegar ákvarðanir á sitt borð. Á sama tíma og Heilbrigðiseftirlitið geri athugasemdir við auglýsingar kæranda birtist sambærilegar auglýsingar í blöðum og á internetinu.
Kærandi byggir á að ekki hafi verið gætt nægilega vel að málsmeðferðarreglur stjórnsýsluréttar við meðferð málsins hjá Heilbrigðiseftirlitinu og skuli það leiða til ógildingar á umræddri ákvörðun. Kærandi telur að Heilbrigðiseftirlitið hafi ekki sinnt leiðbeiningaskyldu sinni samkvæmt 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stofnunin hafi ekki veitt nægilegar leiðbeiningar af hálfu stjórnvalda á fyrri stigum málsins. Telur kærandi að hægt hefi verið að ná fram sama árangri með leiðbeiningum og ráðgjöf og hafi því Heilbrigðiseftirlitið ekki gætt að meðalhófsreglu á grundvelli 12. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi vísar einnig til þess að málið hafi ekki verið nægilega upplýst af hálfu Heilbrigðiseftirlitsins áður en ákvörðun hafi verið tekin og að andmælarétti samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga hafi ekki verið gætt. Kærandi hafi þannig ekki haft neinar upplýsingar um málið fyrr en ákvörðun hafi komið frá Heilbrigðiseftirlitinu. Eigi það að leiða sjálfrakafa til ógildingar á ákvörðun Heilbrigðiseftirlitsins enda hafi hún verið tekin án þess að kærandi hafi fengið að koma að andmælum. Kærandi vísar til þess að hann eigi rétt á þeim skjölum sem liggja til grundvallar í málinu og að óskað sé sérstaklega eftir öllum samskiptum Matvælastofnunar og annarra opinbera aðila vegna málsins, þar sem kærandi telur að ástæða sé til að ætla að eitthvað af þeim aðilum hafi farið út fyrir valdsvið sitt.
Kærandi byggir á því að löggjafinn viðurkenni að náttúruvörur geti innihaldið efni sem hafi þekktar lyfjaverkanir. Þau falli utan lyfjahugtaksins en séu samt með tiltekna verkun. Kærandi vísar þar til 2. gr. laga um matvæli nr. 93/1995 þar sem kveðið er á um að lögin taki til framleiðslu og dreifingar matvæla á öllum stigum og falla fæðubótaefni þar undir, sbr. 3. mgr. ákvæðisins. Í greinargerð í frumvarpi sem varð að lögunum segi að „rétt sé að geta þess að bætiefni, náttúruvörur og hollefni (heilsuvörur) teljast til matvæla þegar vörurnar falla ekki undir skilgreiningu lyfja vegna magns bætiefna eða innihalds efna sem hafa þekktar lyfjaverkanir.“ Kærandi vísar einnig til þess að í 3. gr. laga um matvæli segi að þannig skuli staðið að framleiðslu og dreifingu matvæla að þau valdi ekki heilsutjóni og að ekki sé beitt blekkingum í viðskiptum með þau. Í greinargerð með lögunum sé sérstaklega áréttað að ábyrgð hvíli á framleiðendum að matvæli valdi ekki heilsutjóni og ekki megi beita óréttmætum viðskiptaháttum eða með öðrum orðum blekkingum. Að mati kæranda sé kjarninn í þessu ákvæði að ekki sé um blekkingar að ræða. Jafnframt sé í 11. gr. laganna nánar tilgreint að óheimilt sé að hafa matvæli á boðstólum sem blekki kaupanda vörunnar, varðandi uppruna, tegund, gæðaflokkun, samsetningu, magn, eðli eða áhrif. Sé í a. lið 2. mgr. 18. gr. laganna kveðið á um bann við að villa fyrir neytendum en þar sé enn og aftur vísað til að villa eða blekkja sem sé allt annað hugtak en heilsufullyrðing. Telur því kærandi að ákvæði um bann við heilsufullyrðingum sé ekki að finna í lögum um matvæli og því verði ákvörðun Heilbrigðiseftirlitsins ekki byggð á þeim lögum.
Kærandi byggir á því að þegar lagt er mat á það sem fram kemur í texta auglýsingar og á heimasíðum verði að skoða orðalag í samræmi við 6. gr. reglugerðar 1924/2006/EB, en í ákvæðinu sé kveðið á um að heilsufullyrðingar skuli byggðar á viðurkenndum vísindaniðurstöðum og rökstuddar með þeim. Vísar kærandi til þess að í 5. tl. 2. gr. reglugerðarinnar sé hugtakið heilsufullyrðing skilgreind sem sérhver fullyrðing þar sem er fullyrt, látið að því liggja eða gefið í skyn að tengsl séu á milli tiltekins matvælaflokks, tiltekinna matvæla eða eins af innihaldsefnum þeirra og heilbrigðis. Kærandi telur að Heilbrigðiseftirlitið hafi ekki haft fyrrgreint ákvæði til hliðsjónar við ákvörðun við banni við orðalagi í umræddri auglýsingu kæranda. Kærandi bendir jafnframt á að ágallar séu á lista Evrópusambandsins um heimilt orðalag og einnig að íslenska útgáfan sem birt sé á heimasíðu Matvælastofnunar geti ekki haft lagagildi enda innihaldi hún aðeins handahófs upplýsingar. Kærandi telur að íslensk stjórnvöld geti ekki byggt málatilbúnað sinn eingöngu á lista yfir vörur á erlendu tungumáli. Kærandi bendir einnig á að Evrópusambandið hafi gefið út ákveðið svigrúm frá orðalagi og megi í því sambandi vísa til skjals frá 9. júní 2012 þar sem sérfræðingar frá ákveðnum aðildarríkjum settu fram ákveðnar meginlínur varðandi sveigjanleika á orðalagi umrætt skjal ber nafnið „General Principles to be respected if the wording of an authorised health claim is adapted“. Til viðbótar sé Evrópusambandið að vinna að endurskoðun á reglugerð nr. 1924/2006/EB og telur kærandi að ljóst sé að innan ESB hafi aðilar áttað sig á vanköntum við framkvæmd á heilsufullyrðingum og að vilji sé til að endurskoða þessar reglur.
Kærandi byggir á því að ákvörðun Heilbrigðiseftirlitsins hafi ekki verið byggið á málefnalegum sjónarmiðum og draga megi í efa að heimilt sé að takmarka mat stjórnvalda með þeim hætti sem gert sé með reglum ESB um tæmandi lista yfir heimilar fullyrðingar, sem séu þar að auki á öðru tungumáli en íslensku. Kærandi vísar til þess að þegar reglugerð nr. 406/2010 sé skoðuð með tilliti til þess hvað þurfi til að fá nýja heilsufullyrðingu inn á lista um leyfilegar heilsufullyrðingar þá sé ljóst að um viðamikið verkefni sé að ræða og ekki í færi fyrir fyrirtæki á stærð við kæranda. Telur því kærandi að túlka skuli hugtakið heilsufullyrðing með þröngum hætti. Geti það ekki verið málefnaleg niðurstaða að krefjast þess að orðalag sé alveg eins og fram komi á umræddum lista. Verði í því sambandi að horfa til þess hvort verið sé að blekkja neytendur með breyttu orðalagi eða hvort um sé að ræða nýja orðanotkun sem byggi á smekk viðkomandi matvælaframleiðanda.
Kærandi vísar til auglýsingar sem birtist í Fréttablaðinu þar sem um var að ræða kostaða auglýsingu frá kæranda þar sem kúnni sagði frá upplifun sinni á vöru kæranda. Í auglýsingunni kom eftirfarandi fullyrðing fram: „Ég hef lengi kljáðst við fótaeirð, en var ekki búin að taka magnesíumblönduna nema í viku þegar ég var hætt að finna fyrir fótaeirð“. Heilbrigðiseftirlitið taldi setninguna óleyfilega heilsufullyrðingu vegna þess að fótaeirð sé skilgreindur sem sjúkdómur. Kærandi mótmælir þessu og vísar til þess að við einfalda leit á internetinu megi finna svar við spurningu um hvað sé eirðarleysi í fótleggum og hvað sé til ráða við því. Á ensku sé heitið „Restless legs syndrom“ og að kvillinn hrjái mikið af fólki. Kærandi byggir á því að um sé að ræða frásögn kúnna um að hún sé hætt að finna fyrir fótaeirð, sem ætti að falla undir hennar tjáningarfrelsi. Kærandi telur einnig að um sé að ræða nokkuð algengan kvilla og að orðið fótaeirð sé einnig notað sem minniháttar kvilla sem ekki þurfi lækninga á. Verði því að gæta meðalhófs og túlka reglur um heilsufullyrðingar með þröngum hætti. Í umræddri auglýsingu í Fréttablaðinu kemur einnig fram að „Magnesíum-blanda frá [Y] er einstök á heimsvísu“. Heilbrigðiseftirlitið telur að umrædd setning gefi í skyn að varan sé betri en sambærilegar vörur. Kærandi vísar til þess að orðið „einstakt“ sé þekkt íslenskt orð og þýði að það sé ekki til annað eintak. Setningin lýsi aðeins þeirri staðreynd að ekki sé til önnur vara sem innihaldi blöndu af magnesium og íslenskum fjallagrösum. Þess vegna sé varan einstök þar sem ekki sé til samskonar vara. Kærandi telur jafnframt að ekki sé um að ræða heilsufullyrðingu þar sem 9. gr. reglugerðar nr. 1924/2006/EB sem Heilbrigðiseftirlitið vísar til fjallar um samanburðarfullyrðingar en sé ekki í kafla um næringarfullyrðingar.
Kærandi vísar einnig til auglýsinga sem birtast á heimasíðu kæranda. Í fyrsta lagi komi eftirfarandi auglýsing fram um magnesium-blöndu: „Magnesium er nauðsynlegt fyrir eðlilega vöðvaslökun og heilbrigt taugakerfi. Það virkar gegn svefntruflunum, fótaeirð […] og stuðlar að eðlilegri virkni vöðva og tauga“. Heilbrigðiseftirlitið telur orðalagið of sterkt og því óheimilt. Kærandi vísar til þess að í 21. mgr. í inngangskafla reglugerðar nr. 1924/2006/EB sé fjallað um næringarfullyrðingar. Þar sé kveðið á um að sérhver fullyrðing sem talin er hafa sömu merkingu fyrir neytendur og næringarfullyrðing á næringarinnihalds lista skuli vera háð sömu skilyrðum. Sambærilegt ákvæði sé ekki að finna varðandi heilsufullyrðingar. Kærandi telur að ekki sé hægt að skrifa texta sem tekin sé orðrétt upp úr listanum og þannig verði til minniháttar breytingar á orðalagi sem ætti að vera innan ramma eðlilegrar framsögu svo lengi sem þær séu ekki til þess fallnar að blekkja neytendur. Kærandi telur að heimilt sé að notast við annað orðalag sem ekki sé tekið beint af umræddum lista enda þýði nýja orðalagið það sama og gefi ekki í skyn meiri virkni. Heilbrigðiseftirlitið geri greinarmun á setningunum „Magnesium stuðlar að eðlilegri starfsemi taugakerfisins“ og „Magnesium er nauðsynlegt fyrir eðlilega vöðvaslökun“.
Á heimasíðu kæranda koma einnig fram fullyrðingar um fjallagrös annars vegar „Þessi slakandi blanda (magnesium) inniheldur einnig íslensk fjallagrös sem eru þekkt sem Gingseng Íslands og ekki að ástæðulausu. Þau innihalda betaglúkantrefjar sem auka þyngdartap, bæta meltingu og styrkj þarma“ og hins vegar „Fjallagrös eru rík af steinefnum, einkum járni og kalsíum, og bera í sér fléttuefni sem hindra óæskilegar bakteríur. Fjallagrös hjálpa til við að draga úr bjúg“ Heilbrigðiseftirlitið telur þessar tvær fullyrðingar óheimilar þar sem þær samræmast ekki 2., 10., og 12. gr. reglugerðar nr. 1925/2006/EB og 3. mgr. 7. gr. reglugerðar nr. 1169/2011/EB. Kærandi vísar til þess að fjallagrös sé merkilegt fyrirbæri sem hafi verið notað af Íslendingum um aldir í lækningaskyni. Fjallagrös hafi verið rannsökuð ítarlega en sé ekki nægilega þekkt í Evrópu til að komast inn á hinn umrædda lista yfir þær vörur sem skoðaðar hafa verið af matvælaöryggistofnun Evrópu. Kærandi hafi ekki fjármuni til þeirrar rannsóknar en leiði það til þess að ekki megi segja frá eiginleikum plöntunnar sem þó styðjast við fjölda vísindagreina.
Á heimasíðu kæranda koma einnig fram fullyrðingar um D-vítamínblöndu kæranda. Annars vegar „Orkublanda d-vítamín & íslensk burnirót. Orkublanda er blanda af d-vítamíni og íslenskri burnirót. D-vítamín er nauðsynlegt fyrir kalsíum- og fosfat búskap beina og tanna. Burnirót er talin auka einbeitingu, líkamlegt og andlegt úthald“ Heilbrigðiseftirlitið telur umrætt orðalag óheimilt þar sem notað sé orðið „nauðsynlegt“ í stað orðsins „stuðlar“. Kærandi vísar til fyrri rökstuðnings um tjáningarfrelsi. Hins vegar kemur eftirfarandi fullyrðing fram „Kröftug orkublanda með D-vítamíni og burnirót. Burnirót er ein magnaðasta lækningajurt sem vex hér á landi og eitt besta geymda leyndarmál jurtaríkisins. Hún er kölluð norrænt gingseng, enda þekkt fyrir einstök áhrif á aukna orku, einbeitingu og úthald“. Heilbrigðiseftirlitið telji umrætt orðalag óheimilt þar sem óheimilt sé að vísa til þess að matvæli lækni. Kærandi vísar til þess að reynt hafi verið að forðast að nota orðið „lækningajurt“ og notast frekar við orðið „heilsujurt“ en þó vísar kærandi til þess að hugtakið lækningajurt feli ekki í sér að jurtin lækni sjúkdóm, enda sé hvergi vísað í textanum að slíkt sé gert.
Sjónarmið Heilbrigðiseftirlitsins
Heilbrigðiseftirlitið byggir á því að með lögum nr. 93/1995 um matvæli og reglugerðum nr. 1924/2006/EB og nr. 1169/2001 hafi lögaðilum verið settar skorður er varða notkun næringa- og heilsufullyrðinga varðandi matvæli. Heilbrigðiseftirlitið telur því að stofnunin hafi ekki takmarkað tjáningarfrelsi kæranda.
Heilbrigðiseftirlitið byggir á því að listi yfir leyfilegar heilsufullyrðingar sé tæmandi og vísar til 10. gr. reglugerðar nr. 1924/2006/EB þar sem kveðið er á um að bannað sé að nota heilsufullyrðingar nema þær uppfylli almennu kröfurnar í II. kafla og sértæku kröfurnar í þessum kafla og þær hafi verið leyfðar í samræmi við þessa reglugerð og séu á listunum yfir leyfilegar fullyrðingar sem kveðið er á um í 13. og 14. gr. Nánar sé fjallað um leyfisveitingarferlið í 15. – 19. gr reglugerðarinnar. Jafnframt vísar Heilbrigðiseftirlitið til þess að í 20. gr. reglugerðarinnar séu settar fram kröfur á framkvæmdastjórn Evrópusambandsins að koma á fót og viðhalda lista yfir heilsufullyrðingar þar sem fram komi leyfðar næringar- og heilsufullyrðingar, takmarkanir, landsbundnar ráðstafanir og yfirlit yfir heilsufullyrðingar sem hafa verið hafnað. Stofnunin bendir einnig á að leyfilegar heilsufullyrðingar í fullyrðingaskrá taki til orðalags í auglýsingum og vísar þar til 2. mgr. 1. gr. reglugerðar 1924/2006/EB þar sem kveðið er á um að reglugerðin gildi um næringar- og heilsufullyrðingar sem koma fram í viðskiptaorðsendingum, hvort sem um er að ræða merkingu, kynningu eða auglýsingu matvæla í því formi sem þau eru afhent neytendum.
Heilbrigðiseftirlitið bendir á að matvælafyrirtæki þurfi að fara eftir lögum og reglum og getur því stofnunin ekki tekið afstöðu til sjónarmiðs kæranda um að það sé íþyngjandi fyrir fyrirtæki að kosta til vísindarannsókna til að koma að nýjum heilsufullyrðingum.
Heilbrigðiseftirlitið telur að sérstaklega hafi verið gætt að samræmingu og jafnræðis fyrirtækja við meðferð málsins. Afskipti stofnunarinnar voru hluti af eftirlitsverkefni Matvælastofnunnar og Heilbrigðiseftirlitsins sveitarfélaga um heilsufullyrðingar, en þar voru gerðar athugasemdir við 73 vörur vegna óleyfilegra heilsufullyrðinga. Farið hafi verið í eftirlitsverkefnið til þess að stuðla að því að markaðssetning á fæðubótaefnum yrði í samræmi við gildandi reglur. Í því sambandi sé rétt að hafa í huga að Heilbrigðiseftirlit Norðurlands vestra hafi fengið nokkrar ábendingar og kvartanir vegna markaðssetningu kæranda.
Heilbrigðiseftirlitið telur að ekki sé um að ræða brot á leiðbeiningaskyldu stofnunarinnar við meðferð málsins. Einnig vísar stofnunin til þess að kærandi hafi ekki fært fram nein rök fyrir því að brotið hafi verið á leiðbeiningaskyldu við meðferð málsins. Vísar þar stofnunin einnig til þess að samkvæmt b – lið 8. gr. laga nr. 93/1995 um matvæli beri stjórnandi matvælafyrirtækis ábyrgð á að uppfylltar séu kröfur laga og stjórnvaldsreglna sem gilda um starfsemi þess á hverjum tíma. Stjórnandi beri ábyrgð á öllum stigum framleiðslu og dreifingar í fyrirtækjum undir hans stjórn og skuli sannprófa að þessum kröfum sé fullnægt. Heilbrigðiseftirlitið bendir einnig á að ítarlegar leiðbeiningar um næringar- og heilsufullyrðingar séu aðgengilegar öllum matvælafyrirtækjum á vefsíðu Matvælastofnunar. Matvælastofnun hafi haldið fræðslufund árið 2010 um fullyrðingar er varði matvæli, þ.e. reglugerð 1924/2006/EB og reglulega hafi verið haldnir fræðslufundir um merkingar matvæla, 2011, 2013 og 2015.
Heilbrigðiseftirlitið telur að gætt hafi verið meðalhófs við meðferð málsins en allar ákvarðanir stofnunarinnar séu í samræmi við ákvarðanir heilbrigðiseftirlits annarra sveitarfélaga og Matvælastofnunar. Hafi á fundi Heilbrigðisnefndar Norðurlands vestra þann 29. apríl 2021 verið farið yfir andmæli kæranda frá 15. apríl 2021 og í kjölfarið ákveðið að beita þvingunarúrræðum laga, til þess að knýja á um úrbætur. Hafi Heilbrigðiseftirlitið einnig með hliðsjón af 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um meðalhóf og óskir kæranda í málinu hafi jafnframt verið ákveðið að fresta gildistökunni á meðan æðra stjórnvald fjallar um kæru kæranda.
Heilbrigðiseftirlitið telur að sjónarmið kæranda um brot á andmælarétti séu á misskilningi byggðar en í bréfi frá Heilbrigðiseftirlitinu þann 10. mars 2021 til kæranda hafi verið vakin athygli á rétti til andmæla, sem kærandi nýtti sér í bréfi, dags. 15. apríl 2021. Hafi Heilbrigðiseftirlitið tekið tillit til sjónarmiða sem fram komu í erindi kæranda við úrlausn málsins.
Heilbrigðiseftirlitið vísar til laga nr. 93/1995, um matvæli og að samkvæmt 11. gr. laganna er óheimilt að hafa matvæli á boðstólum eða dreifa þeim þannig að þau blekki kaupanda að því er varðar uppruna, tegund, gæðaflokkun, samsetningu, magn, eðli eða áhrif. Samkvæmt 3. mgr. 7. gr. reglugerðar nr. 1169/2011/EB skulu matvælaupplýsingar ekki eigna neinum matvælum þann eiginleika að koma í veg fyrir, vinna á eða lækna sjúkdóm í mönnum, né heldur vísa til slíkra eiginleika. Hvað varðar sjónarmið kæranda um að ekki sé heimild í lögum um matvæli til þess að setja reglur um leyfilegar heilsufullyrðingar vísar heilbrigðiseftirlitið til þess að skýr heimild sé til þess í 31. gr. laga matvælalaganna nr. 92/1995. Heilsufullyrðing tileinki matvælum ákveðna eiginleika fyrir heilsu neytenda. Markmið með reglugerð 1924/2006/EB sé að fullyrðingar um matvæli séu skýrar, nákvæmar og byggðar á vísindalegum niðurstöðum. Heilsufullyrðing sem ekki sé leyfileg samkvæmt reglugerð nr. 1924/2006/EB teljist því villandi og sé þ.a.l. ekki í samræmi við 11. gr. matvælalaga og 3. mgr. 7. gr. reglugerð nr. 1169/2011/EB um að merkingar matvæla skuli ekki vera villandi.
Heilbrigðiseftirlitið tekur ekki undir það sjónarmið kæranda að ágallar séu á birtingu heilsufullyrðinga varðandi matvæli á Íslandi. Heilbrigðiseftirlitið vísar til þess að samkvæmt 22. gr. laga um matvæli nr. 93/1995 sé ætlast til þess að Matvælastofnun setji leiðbeiningar og viðmiðunargildi um framfylgd eftirlits og telur Heilbrigðiseftirlitið að þær hafi fullt gildi, enda hafi Matvælastofnun yfirumsjón með matvælaeftirliti í landinu. Heilbrigðiseftirlitið vísar til reglugerðar nr. 406/2010 þar sem kveðið sé á um málsmeðferð og umsóknarferli er varðar heilsufullyrðingar. Þar séu ákvæði um skyldur sambandsins um gerð lista yfir leyfilegar fullyrðingar. Matvælastofnun hafi síðan gert leiðbeiningar um rétta notkun á næringar og heilsufullyrðingum. Heilbrigðiseftirlitið bendir á að ákveðinn sveigjanleiki sé veittur í orðalagi heilsufullyrðinga í markaðsefni og sé því ómögulegt fyrir eftirlitsaðila að tilgreina hverja einustu útgáfu leyfilegra heilsufullyrðinga, en sá sveigjanleiki heimili aftur á móti ekki að fullyrðing sé gerð sterkari en leyfilega fullyrðingin. Óheimilt sé að orðalag heilsufullyrðinga sé sterkara en „stuðlar að eðlilegri…“ og „styður við eðlilega…“ geti til dæmist talist sambærileg fullyrðing en þær séu ekki jafngildar og „nauðsynlegt fyrir eðlilega…“.
Heilbrigðiseftirlitið vísar til þess að ekki sé gerður greinarmunur á litlum og stórum fyrirtækjum í reglugerð nr. 1924/2006/EB varðandi umsónarferli fyrir nýjar fullyrðingar og að stofnunin vinni einungis eftir fyrirliggjandi lögum og reglum.
Heilbrigðiseftirlitið byggir á því að sömu reglur gildi um reynslusögur einstaklinga og aðrar tegundir markaðssetningar matvæla. Að mati Heilbrigðiseftirlitsins sé fótaeirð sjúkdómur og því óheimilt að fullyrða að matvæli vinni á sjúkdómnum. Vísar stofnunin til 2. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 1924/2006/EB þar sem kveðið er á um að reglugerðin gildi um næringar- og heilsufullyrðingar sem koma fram í viðskiptaorðsendingum, hvort sem um er að ræða merkingu, kynningu eða auglýsingu matvæla í því formi sem þau eru afhent neytendum.
Í auglýsingu kæranda sé notast við orðin „fullyrt er að varan sé einstök á heimsvísu“ en Heilbrigðiseftirlitið telur að þarna vanti almennar upplýsingar. Í 9. gr. reglugerðar nr. 1924/2006/EB komi fram að í matvælum kunna að vera margvísleg næringarefni og önnur efni sem geta verið viðfangsefni fullyrðingar, þ.m.t., en ekki einvörðungu, vítamín, steinefni, m.a. snefilefni, amínósýrur, lífsnauðsynlegar fitusýrur, trefjar og margs konar plöntu- og jurtaútdráttur sem hafa næringar- og lífeðlisfræðileg áhrif. Því ber að setja almennar meginreglur sem gilda fyrir allar fullyrðingar, er varða matvæli, til að tryggja öfluga neytendavernd, láta neytendum í té allar nauðsynlegar upplýsingar, sem gerir þeim kleift að byggja val sitt á alhliða þekkingu á vörunni, sem og að skapa jöfn samkeppnisskilyrði fyrir matvælaiðnaðinn.
Heilbrigðiseftirlitið bendir á að óheimilt sé að orðalag heilsufullyrðinga sé sterkara en komi fram í leyfðum heilsufullyrðingum. Kærandi fullyrði einnig að magnesíum blandan með fjallagrösum innihaldi beta-glúkan sem auki þyngdartap, bæti meltingu og styrki þarma. Þessi fullyrðing sé ekki í samræmi við leyfilegar fullyrðingar um beta-glúkan, sem eigi allar við um matvæli úr höfrum, hafraklíði, byggi eða byggklíði. Kærandi fullyrði einnig að fjallagrös beri í sér fléttuefni sem hindri óæskilegar bakteríur og dragi úr bjúg. Heilbrigðiseftirlitið telur þessa fullyrðingu almenns eðlis, óskýra og villandi. Ef fjallagrös innihaldi mikið magn af járni og kalsíum gæti kærandi notað leyfilegar fullyrðingar um járn og kalsíum til að markaðssetja vöruna með leyfilegum hætti.
Orðalag sem feli í sér að næringarefni sé „nauðsynleg fyrir ákveðna virkni“ sé sterkara en orðalag sem feli í sér að næringarefni „stuðli að ákveðinni virkni“. Kærandi fullyrði að D-vítamín blanda innihaldi burnirót sem sé lækningajurt sem hafi einstök áhrif á aukna orku, einbeitingu og úthald. Heilbrigðiseftirlitið byggir á því að óheimilt sé að markaðssetja matvæli í læknisfræðilegum tilgangi með villandi hætti. Því til stuðnings vísar Heilbrigðiseftirlitið til þess að EFSA hafi hafnað umsókn um fullyrðingu sem varði burnirót og að hún dragi úr þreytu vegna streitu. Heilbrigðiseftirlitið telur umfjöllun kæranda um orðið heilsujurt að orðið sé ósértæk heilsufullyrðing að mati stofnunarinnar og henni þurfi því að fylgja heilsufullyrðing sem sé á lista Evrópusambandsins yfir samþykktar heilsufullyrðingar samkvæmt reglugerð nr. 1924/2006.
Sjónarmið kæranda við umsögn Heilbrigðiseftirlitsins
Kærandi byggir á því að í umræddri auglýsingu sem birtist í Fréttablaðinu sé kærandi ekki að tjá sig heldur sé eingöngu um að ræða orðalag [A] um sýna reynslu. Kærandi vísar til þess að orð líkt og „einstök á heimsvísu“ hafi ekkert með efnainnihald vöru að ræða heldur sé eingöngu um einfalda auglýsingafullyrðingu að ræða sem geti ekki haft áhrif á heilsu manna. Kærandi vísar einnig til þess að við einfalda leit á internetinu sé að finna bæði á íslensku og ensku mjög mikið af heilsufullyrðingum sem tengist hinum ýmsu vörum.
Athugasemdir Heilbrigðiseftirlits Norðurlands vestra á missamræmi bréfa
Í athugasemdum Heilbrigðiseftirlitsins vísaði stofnunin til þess að þann 10. mars 2021 hafi bréf verið sent til kæranda. Í kjölfarið hafi Heilbrigðiseftirlitinu borist athugasemdir frá kæranda um að samkvæmt stjórnsýslulögum ættu stjórnvöld að íhuga að taka ákvarðanir. Heilbrigðiseftirlitið hafi þá leiðrétt bréfið í kerfi sínu en ekki sent það til kæranda en ákvörðun tekin í málinu þann 29. apríl.
Forsendur og niðurstaða
Málið lýtur að ákvörðun Heilbrigðiseftirlitsins um að banna notkun á tiltekinni orðanotkun í auglýsingum fyrirtækisins á vörum undir vörumerkinu [Y].
Ágreiningur málsins lýtur að því hvort orðanotkun kæranda í auglýsingum á vörum sínum standist þær kröfur sem gerðar eru í reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins nr. 1924/2006/EB um næringar og heilsufullyrðingar er varða matvæli, sem innleidd var inn í íslenskan rétt með reglugerð nr. 406/2010. Við reglubundið markaðseftirlit Heilbrigðiseftirlitsins með matvælum tók stofnunin tvær vörur kæranda til skoðunar og að mati Heilbrigðiseftirlitsins notað kærandi fullyrðingar við markaðssetningu á fæðubótarefnum sem standast ekki kröfur reglugerðar nr. 1924/2006/EB og sem séu ekki á listum yfir leyfilegar fullyrðingar samkvæmt fullyrðingaskrá Evrópusambandsins.
Samkvæmt reglugerð nr. 1924/2006/EB er markmið reglugerðarinnar að tryggja skilvirka starfsemi innri markaðarins, að því er varðar næringar- og heilsufullyrðingar, á sama tíma og séð er fyrir öflugri neytendavernd. Í aðfaraorðum reglugerðarinnar er kveðið á um að með því að nota næringarefnasamsetningar sem viðmiðun er reynt að koma í veg fyrir tilvik þar sem næringar- og heilsufullyrðingar dylja raunverulegt heildarnæringargildi tiltekinna matvæla og eta villt um fyrir neytendum sem leitast við að velja holla og rétta samsetta fæðu. Markmiðið með þeim næringarefnasamsetningum sem kveðið sé á um í reglugerðinni sé einungis að ákvarða við hvaða aðstæður megi nota fullyrðingar.
Jafnframt byggir kærandi á því að brotið hafi verið á ákvæðum stjórnsýslulaga við meðferð málsins hjá Heilbrigðiseftirlitinu. Vísar kærandi til þess að málið hafi ekki verið nægilega upplýst af hálfu Heilbrigðiseftirlitsins áður en ákvörðun hafi verið tekin og að andmælaréttar sínum samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga hafi ekki verið gætt en kærandi hafi ekki haft neinar upplýsingar um málið fyrr en ákvörðun hafi komið frá Heilbrigðiseftirlitinu. Heilbrigðiseftirlitið byggir á því að ekki hafi verið brotið á andmælarétti kæranda þar sem í bréfi frá 10. mars til kæranda hafi verið vakin athygli á rétti til andmæla sem kærandi hafi nýtt sér með bréfi dags, 15. apríl. Heilbrigðiseftirlitið hafi tekið tillit til sjónarmiða sem fram komu í erindi kæranda við úrlausn málsins.
Upphaf málsins má rekja til bréfs, dags. 10. mars 2021, sem kæranda barst frá Heilbrigðiseftirlitinu. Í umræddu bréfi tekur Heilbrigðiseftirlitið fram að stofnunin hafi tekið tvær vörur kæranda til skoðunar og gerðar voru athugasemdir við markaðssetningu þeirra í bréfinu. Í lok bréfsins kemur fram að Heilbrigðieftirlitið geri kröfu um að kærandi hætti notkun á þeim fullyrðingum sem gerðar voru athugasemdir við og hagi markaðssetningu matvæla sem fyrirtækið framleiðir og/eða dreifir í samræmi við ákvæði matvælalaga og reglugerða sem settar eru með stoð í þeim. Ekki skipti máli hvar markaðssetning fari fram. Í sama bréfi var kæranda veittur frestur til og með 31. mars 2021 til að hætta notkun óleyfilegra, rangar og villandi fullyrðingar við markaðssetningu matvæla eftir þann tíma. Í bréfinu kemur einnig fram að ef kærandi hefði einhverjar athugasemdir eða andmæli fram að færa við ákvarðanirnar var kæranda veittur tveggja vikna frestur til andmæla. Kæranda barst þann 6. maí tölvubréf frá Heilbrigðiseftirlitinu þar sem fram kom að framkvæmdarstjóri Heilbrigðiseftirlits Norðurlands vestra hafi kynnt mál kæranda á fundi Heilbrigðisnefndar Norðurlands vestra sem haldinn var þann 29. apríl 2021 og á fundinum hafi ekki verið lagðar til breytingar á framgöngu Heilbrigðiseftirlitsins í málinu.
Við meðferð stjórnsýslumáls á kærustigi hjá æðra stjórnvaldi er meginreglan sú að hið æðra setta stjórnvald hefur heimild til þess að endurskoða alla þætti hinnar kærðu ákvörðunar og hefur æðra stjórnvald heimild til þess að leysa úr stjórnsýslukæru á nokkra mismunandi vegu. Heimilt er að fella stjórnvaldsákvörðun lægra stjórnvalds úr gildi eða breyta henni nema annað leiði af lögum og venju, sbr. 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga. Æðra setta stjórnvaldinu er heimilt að taka efnislega nýja ákvörðun í stað hinnar kærðu ákvörðunar en einnig er tiltækt að heimvísa málinu til lægra setta stjórnvaldsins. Þegar svo háttar að alvarlegir annarmarkar hafi verið á málsmeðferð lægra setta stjórnvaldsins mæla rök með því að æðra setta stjórnvaldið heimvísi málinu til nýrrar meðferðar. Ellegar verður niðurstaðan eins og málsmeðferð hafi aðeins farið fram á einu stjórnsýslustigi. Ráðuneytið telur að Heilbrigðiseftirlitið hafi ekki sinnt málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við töku stjórnvaldsákvörðunar sinnar þann 10. mars 2021. Heilbrigðiseftirlitið byggir á því að umrædd ákvörðun hafi verið tekin þann 29. apríl 2021 á fundi Heilbrigðisnefndar Norðurlands vestra. Ráðuneytið getur ekki tekið undir það sjónarmið þar sem ljóst er af orðum sem fram koma í bréfi frá 10. mars að Heilbrigðiseftirlitið tók þar ákvörðun um að banna kæranda að nota tilteknar fullyrðingar í markaðssetningu á vörum sínum. Ráðuneytið bendir jafnframt á að kæranda barst ekki tilkynning um umræddan fund fyrr en 6. maí 2021 og er þar ákvörðun Heilbrigðisnefndar Norðurlands vestra frá 29. apríl 2021 ekki rökstudd heldur einungis vísað til þess að á fundinum hafi „ekki verið lagðar til breytingar á framgöngu Heilbrigðiseftirlitsins í málinu“. Ráðuneytið telur að þar með sé stofnunin að staðfesta að ákvörðun hafi verið tekin þann 10. mars, en einnig er engin afstaða tekin á andmælum kæranda frá 15. apríl 2021. Ráðuneytið vísar einnig til þess að missamræmi er á gögnum málsins hjá kæranda annars vegar og Heilbrigðiseftirlitinu hins vegar og hefur því grundvöllur málsins breyst í verulegum atriðum við meðferð þess hjá ráðuneytinu. Ráðuneytið telur því ekki rétt að taka ákvörðun í málinu á grundvelli fyrirliggjandi gagna. Með vísan til framangreinds beinir ráðuneytið því til Heilbrigðiseftirlitsins að mál kæranda verði tekið til meðferðar að nýju og að úrlausn málsins verði hagað í samræmi við ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Úrskurðarorð
Ráðuneytið vísar stjórnvaldsákvörðun Heilbrigðiseftirlits Norðurlands vestra, dags. 10. mars 2021, aftur til stofnunarinnar og beinir til stofnunarinnar að taka málið til meðferðar að nýju og að gæta við þá afgreiðslu að málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga nr. 37/1993