Mál nr. 20/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. ágúst 2020
í máli nr. 20/2020:
Penninn ehf.
gegn
Akureyrarbæ og
Egilsson ehf.

Lykilorð
Örútboð. Kröfur til eiginleika boðinna vara. Gæðamat.

Útdráttur
Fallist var á kröfu kæranda um að felld yrði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við tiltekinn bjóðanda á grundvelli örútboðs um kaup á ýmsum ritföngum og námsgögnum fyrir grunnskóla. Talið var að örútboðsgögn hefðu veitt bjóðendum takmarkaðar upplýsingar um þær kröfur til gæða sem væru gerðar, sem og að við matið hefði að hluta til verið litið til sjónarmiða sem ekki mátti lesa úr gögnunum. Hefði því verið brotið gegn lögum og reglum um opinber innkaup við framkvæmd örútboðsins.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 22. maí 2020 kærði Penninn ehf. örútboð Akureyrarbæjar um kaup á ritföngum og námsgögnum fyrir grunnskóla Akureyrarbæjar sem haldið var innan rammasamnings Ríkiskaupa um ritföng og skrifstofuvörur nr. RK 02.01. Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við Egilsson ehf. í hinu kærða örútboði og að nefndin „leggi fyrir kaupanda að gera samning við kæranda um kaup á ritföngum og námsgögnum samkvæmt hinu kærða örútboði.“ Til vara er þess krafist að hið kærða örútboð verði fellt úr gildi og að kærunefnd leggi fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið að nýju og að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.

Varnaraðilum, Akureyrarbæ og Egilsson ehf., var kynnt kæran og gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Með greinargerðum Akureyrarbæjar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) sem voru mótteknar 27. maí og 19. júní 2020 var þess krafist að kröfum kæranda yrði vísað frá eða þeim hafnað. Skilja verður athugasemdir Egilssonar ehf. frá 22. júní 2020 með þeim hætti að hann telji að hafna beri öllum kröfum kæranda. Andsvör kæranda voru móttekin 7. júlí 2020.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 9. júní 2020 var hið kærða útboð stöðvað um stundarsakir á meðan leyst væri úr kæru.

I

Í apríl 2020 óskaði varnaraðili tilboða í ýmis ritföng og námsgögn fyrir grunnskóla Akureyrarbæjar, en um var að ræða örútboð innan rammasamnings Ríkiskaupa um ritföng og skrifstofuvörur RK 02.01. Örútboðsgögn voru send fjórum aðilum að rammasamningnum, þ.á m. kæranda og Egilsson ehf. Í örútboðsgögnum var meðal annars að finna eftirfarandi ákvæði: „Framboðnar vörur skulu uppfylla þær almennu kröfur sem gerðar eru til námsgagna svo sem: blýantar skulu vera sterkir svo þeir hrökkvi ekki í sundur við notkun og auðvelt sé að skrifa með þeim. Vaxlitir skulu lita en ekki bara marka blaðið, strokleður skal geta strokað út blý með góðu móti og svo frv.“ Jafnframt kom fram að varnaraðili áskildi sér „rétt til að skoða og prófa vöru fyrir afhendingu til að kanna hvort þessi skilyrði [væru] uppfyllt og hafna móttöku ef gallar reynast á henni skv. framansögðu“. Þá sagði að kæmu í ljós gallar á vöru væri það „á ábyrgð og kostnað seljanda að taka við gölluðu vörunni og koma annarri, fullnægjandi vöru, í stað þeirrar gölluðu til kaupanda.“ Þá kom fram að lægstbjóðandi yrði beðinn um nokkur sýnishorn af boðnum vörum eftir skil tilboða. Ef einhver vara uppfyllti ekki kröfur varnaraðila um gæði yrði viðkomandi „gefinn kostur á að framvísa annarri vöru og þá á hugsanlega öðru verði.“ Hvað varðar val tilboða kom fram að tilboð yrðu einungis metin á grundvelli innsendra gagna og stefnt væri að því að semja við einn seljanda sem væri með „fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið, þ.e. lægsta verð.“

Tilboð voru opnuð 5. maí 2020 og bárust tilboð frá kæranda og Egilsson ehf. Var tilboð kæranda að fjárhæð 6.499.260 krónur en tilboð Egilsson ehf. að fjárhæð 7.043.929 krónur. Með tölvubréfi 14. maí 2020 upplýsti varnaraðili að fram hefði farið gæðamat á 15 vörum sem hefði verið kallað eftir að bjóðendur legðu fram til að meta hvort þær fullnægðu kröfum varnaraðila, en matið hefði verið í höndum sjö aðila úr grunnskólum Akureyrarbæjar sem hver um sig hefði fyllt út eyðublað um það hvort viðkomandi vara fullnægði kröfum um gæði eða ekki. Kom fram að niðurstaða gæðamatsins hefði verið sú að tilteknir blýantar, vasareiknir, strokleður og límstifti sem kærandi hefði boðið fullnægðu ekki kröfum. Var óskað eftir því að kærandi legði fram nýjar vörur í stað þeirra og upplýsingar um einingaverð þeirra. Kærandi mun hafa orðið við þessari beiðni að hluta, en við það hækkaði tilboð hans í 7.668.960 krónur. Með tölvubréfi 19. maí 2020 tilkynnti varnaraðili að tilboð kæranda hefði hækkað þegar hann hefði tilgreint nýjar vörur í stað þeirra sem ekki voru taldar fullnægja kröfum um gæði. Þá kom fram að varnaraðili hefði ákveðið að taka tilboði Egilsson ehf. í örútboðinu, sem hefði verið lægra að fjárhæð. Jafnframt var gerð grein fyrir möguleikum bjóðenda á að óska eftir rökstuðningi, sbr. 85. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sem og biðtíma áður en heimilt yrði að ganga til samnings samkvæmt 86. gr. sömu laga.

II

Kærandi byggir á því að framkvæmd varnaraðila vegna hins kærða örútboðs hafi brotið í bága við lög um opinber innkaup. Boðnar vörur kæranda hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna eins og þær voru fram settar. Gerðar eru athugasemdir við gæðamat varnaraðila og að það hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn eða lög um opinber innkaup. Gæðakröfur örútboðsgagna hafi verið matskenndar og ekki verið upplýst um fyrirkomulag eða forsendur gæðamatsins fyrirfram. Kærandi hafi boðið gæðavörur sem hafi verið seldar í fjölmarga grunnskóla og hafi þær fullnægt öllum kröfum örútboðsgagna. Jafnvel þó að kaupendum sé almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um forsendur sem lagðar séu til grundvallar við mat á tilboðum beri þeim að tilgreina þær forsendur með eins nákvæmum hætti og unnt sé, sbr. 47. og 79. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Forsendurnar skuli vera hlutlægar og tengjast efnahagslegri hagkvæmni, en þær megi aldrei vera svo matskenndar að kaupendum sé í reynd engar skorður settar við mat tilboða. Þeir einstaklingar sem lögðu mat á vörurnar fyrir hönd varnaraðila virðist ekki hafa gert það í samræmi við skilmála útboðsins, heldur virðist þeir hafa haft nokkuð frjálsar hendur við matið og litið til annarra þátta. Því er sérstaklega mótmælt að gerður hafi verið áskilnaður um gæðaprófanir í útboðsgögnum, enda hafi aðeins komið fram að ef vara reyndist gölluð eftir afhendingu væri áskilinn réttur til að fá ógallaða vöru í staðinn. Þá standist ekki að ómögulegt hafi verið að lýsa gæðakröfum nánar en gert var í útboðsgögnum. Jafnframt er mótmælt fullyrðingum varnaraðilans Egilssonar ehf. um þær vörur sem kærandi bauð og lögð áhersla á að þær hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna, auk þess sem gæði þeirra séu ekki síðri en þeirra vara sem umræddur varnaraðili hafi boðið.

III

Varnaraðili byggir á því að kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæra barst þar sem kærandi hafi þegar við móttöku örútboðsgagna 17. apríl 2020 vitað að varnaraðili myndi framkvæma gæðamat á boðnum vörum. Þá hafi verið gerðar skýrar gæðakröfur til boðinna vara í örútboðsgögnum og verið upplýst um að varnaraðili áskildi sér rétt til að skoða og prófa vörur til að kanna hvort skilyrðum þessum væri fullnægt. Slíkt mat hafi farið fram af hálfu reyndra aðila innan grunnskóla Akureyrarbæjar, en varnaraðili hafi ákveðið svigrúm við ákvörðun um hvaða forsendur hann leggi til grundvallar mati sínu. Gæðamatið hafi farið fram á grundvelli örútboðsgagna og hafi vörur verið prófaðar blindandi af aðilum innan skólakerfisins sem nýti þær á grundvelli reynslu þeirra, en þeir hafi til að mynda prófað að rita með blýanti á blað. Önnur sjónarmið en mátti lesa úr örútboðsgögnum hafi ekki verið lögð til grundvallar. Það komi skýrt fram í örútboðsgögnum að komi í ljós gallar á vöru eftir afhendingu sé það á ábyrgð og kostnað bjóðanda að taka við gölluðu vörunni og koma með aðra fullnægjandi vöru í hennar stað. Það hafi verið í samræmi við sjónarmið um meðalhóf og sanngirni að gefa kæranda færi á að skipta út gölluðum vörum. Tekið er fram að í örútboðinu hafi verið óskað eftir tilboðum í 158 námsgögn og hafi verið nær ómögulegt að lýsa eiginleikum hvers og eins þeirra. Þess í stað hafi verið notað almennt orðlag um að boðnar vörur skyldu uppfylla almennar kröfur sem gerðar væru til námsgagna og sé það í samræmi við b-lið 4. mgr. 49. gr. laga um opinber innkaup. Með áskilnaði útboðsgagna um rétt kaupanda til að skoða og prófa vörur fyrir afhendingu hafi verið boðað gæðamat og því verið fyllilega skýrt að það myndi fara fram.

Varnaraðilinn Egilsson ehf. leggur áherslu á að gæðakröfum hafi verið lýst í örútboðsgögnum og það mat sem fram fór verið lögmætt. Þá hafi kærandi viðurkennt framkvæmdina með því að skila inn nýjum vörum í stað þeirra vara sem kaupandi samþykkti ekki. Það standist ekki að kærandi geti síðar kært niðurstöðu um að taka ekki tilboði hans sem hafi verið hærra en tilboð Egilssonar ehf. Þá hafi forsendur í hinu kærða örútboði verið sambærilegar forsendum í öðrum útboðum sem varði skrifstofuvörur, en það sé mjög algengt að sérfræðingar á vegum kaupanda leggi mat á gæði þeirra vara sem séu boðnar. Jafnframt séu gæði þeirra vara sem varnaraðilinn bjóði mun meiri en gæði þeirra vara sem kærandi hafi boðið, en kaupandinn sé auk þess í góðri aðstöðu til að meta gæðin vegna reynslu af viðskiptum við kæranda undanfarin misseri.

IV

Kæra í máli þessum varðar að meginstefnu til framkvæmd gæðamats varnaraðila og þá ákvörðun varnaraðila að velja tilboð Egilssonar ehf. í útboðinu. Varnaraðili upplýsti fyrst um niðurstöður gæðamatsins með tölvubréfi 14. maí 2020 og um val tilboðs með tölvubréfi 19. sama mánaðar. Verður því lagt til grundvallar að kæra, sem var móttekin af kærunefnd útboðsmála 22. maí 2020, hafi borist innan kærufrests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Það verður því ekki fallist á kröfu varnaraðila um frávísun með vísan til þess að kæran hafi borist eftir að kærufrestur var á enda. Jafnframt er ljóst að varnaraðilar líta ekki svo á að komist hafi á bindandi samningur á milli þeirra.

Kaupendum í opinberum innkaupum er almennt játað töluvert svigrúm við ákvörðun um það hvaða kröfur þeir gera til boðinna vara og um þær forsendur sem lagðar eru til grundvallar mati á tilboðum. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupendur að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða kröfur eru gerðar og hvaða forsendur verða lagðar til grundvallar við matið. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verði að mati á því hvort boðnar vörur uppfylli kröfur útboðsgagna og hagað boðum sínum í samræmi við það. Að framan hefur verið gerð grein fyrir þeim kröfum til gæða boðinna vara sem fram komu í örútboðsgögnum. Þar sagði að framboðnar vörur skyldu „uppfylla þær almennu kröfur sem gerðar eru til námsgagna svo sem: blýantar skulu vera sterkir svo þeir hrökkvi ekki í sundur við notkun og auðvelt sé að skrifa með þeim. Vaxlitir skulu lita en ekki bara marka blaðið, strokleður skal geta strokað út blý með góðu móti og svo frv.“ Með þessum kröfum leitaðist kærandi við að lýsa þeim eiginleikum sem boðnar vörur skyldu uppfylla til að koma til greina, sbr. 49. gr. laga um opinber innkaup. Samkvæmt b. lið 4. mgr. 49. gr. er kaupanda heimilt að setja fram kröfur til eiginleika boðinna vara með lýsingu á virkni eða kröfum til hagnýtingar þeirra, en slík viðmið verða þó að vera nægilega nákvæm til að gera bjóðendum kleift að gera sér grein fyrir efni samnings og gera kaupanda mögulegt að gera upp á milli tilboða. Með framangreindum kröfum er meðal annars leitast við að tryggja að meginreglum um gagnsæi og jafnræði bjóðenda sé fylgt við opinber innkaup, sbr. til hliðsjónar 15. gr. laga um opinber innkaup.

Framangreind tilvísun örútboðsgagna til almennra krafna sem gerðar eru til námsgagna, sem og þau takmörkuðu dæmi sem voru nefnd og tóku til hluta boðinna vara, veittu bjóðendum takmarkaðar upplýsingar um þær kröfur til gæða sem kaupandi gerði. Jafnframt veitti þessi tilhögun varnararðila verulegt svigrúm til mats og verður ekki séð að ómögulegt hafi verið að gera nánari grein fyrir kröfum til boðinna vara í örútboðsgögnum, eins og varnaraðili heldur fram, en í þeim efnum dugar ekki að vísa til þess að örútboðið hafi varðað fjölda vara. Að virtum örútboðsgögnum máttu bjóðendur gera ráð fyrir því að lægstbjóðandi yrði gert að leggja fram sýnishorn og að lagt yrði mat á gæði boðinna vara, en aftur á móti var ekki gerð nánari grein fyrir því hvernig það mat færi fram. Fyrirliggjandi gögn bera með sér að þeir sem komu að matinu fyrir hönd varnaraðila hafi hver og einn hakað við hvort tiltekin vara uppfyllti kröfur til gæða án nánari rökstuðnings. Eftir að kæra barst aflaði varnaraðili nánari upplýsinga um hvers vegna tilteknar vörur sem kærandi bauð hefðu ekki talist uppfylla gæðakröfur. Af þeim rökstuðningi sem barst og er meðal gagna málsins verður til að mynda ráðið að við mat á boðnum blýöntum hafi sumir aðilar litið til þess hversu oft þyrfti að ydda blýantana, hvort erfitt væri að stroka út blýantsstrik og hvernig væri að halda utan um þá. Verður samkvæmt þessu að leggja til grundvallar að þeir sem framkvæmdu matið hafi að minnsta kosti að hluta lagt til grundvallar sjónarmið sem ekki mátti lesa úr örútboðsgögnum. Þegar af þessum ástæðum telur kærunefndin að brotið hafi verið gegn lögum og reglum um opinber innkaup við framkvæmd hins kærða örútboðs og við mat á tilboði kæranda. Verður því fallist á aðalkröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við Egilsson ehf., en krafa um að lagt verði fyrir varnaraðila að gera samning við kæranda fellur ekki innan úrræða kærunefndar útboðsmála, sbr. 111. gr. laga um opinber innkaup. Að framangreindri niðurstöðu virtri verður varnaraðila gert að greiða kæranda 700.000 krónur í málskostnað.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun varnaraðila, Akureyrarbæjar, um að ganga til samninga við Egilsson ehf. á grundvelli örútboðs um kaup á ritföngum og námsgögnum fyrir grunnskóla Akureyrarbæjar sem haldið var innan rammasamnings Ríkiskaupa um ritföng og skrifstofuvörur nr. RK 02.01, er felld úr gildi.

Varnaraðili, Akureyrarbær, greiði kæranda, Pennanum ehf., 700.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 5. ágúst 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir