Mál nr. 35/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 19. janúar 2021
í máli nr. 35/2020:
Suðurleið ehf.
gegn
Sveitarfélaginu Skagafirði
og HBS ehf.
Lykilorð
Auglýsing á EES svæðinu. Álit á skaðabótaskyldu.
Útdráttur
Útboðið „Skólaakstur í Árskóla og Ársala 2020-2023“ var ekki auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu og af þeim sökum stöðvaði kærunefnd útboðsmála samningsgerð á grundvelli útboðsins. Í kjölfar þeirrar ákvörðunar felldi sveitarfélagið Skagafjörður útboðið niður. Það var álit kærunefndarinnar að sveitarfélagið væri skaðabótaskylt gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af þátttöku í útboðinu.
Með kæru 11. ágúst 2020 kærði Suðurleið ehf. útboð Sveitarfélagsins Skagafjarðar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 2002061 „Skólaakstur í Árskóla og Ársala 2020-2023“. Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð HBS ehf. í hinu kærða útboði verði felld úr gildi. Jafnframt er gerð krafa um að nefndin veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum 20. ágúst, 4. september, 23. september og 21. október 2020 krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. HBS ehf. var einnig gefinn kostur á að koma að athugasemdum og bárust þær 20. ágúst og 10. september 2020 þar sem þess var krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Kæranda var gefinn kostur á að gera athugasemdir við greinargerðir varnaraðila og skilaði hann athugasemdum 23. september 2020.
Með ákvörðun 31. ágúst 2020 stöðvaði kærunefnd útboðsmála samningsgerð á grundvelli hins kærða útboðs.
I
Í maí 2020 auglýsti varnaraðili útboð sem miðaði að því að gera samning um skólaakstur fyrir Árskóla og Ársali á Sauðárkróki til þriggja ára. Í kafla 1.3 í útboðsgögnum voru gerðar kröfur til hæfis bjóðenda og í grein 1.3.2 kom fram að bjóðandi yrði útilokaður frá þátttöku í útboðinu ef þau atriði ættu við sem tilgreind eru í 1. – 3. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá áskildi varnaraðili sér rétt til að útiloka bjóðendur frá þátttöku ef aðrar ástæður sem tilgreindar eru í 68. gr. laganna ættu við. Í grein 1.3.4 voru gerðar kröfur til fjárhagsstöðu bjóðenda og sagði meðal annars að fjárhagsstaða bjóðenda skyldi vera það trygg að bjóðandinn gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. 71. gr. laga nr. 120/2016. Þá sagði meðal annars: „Skal bjóðandi, áður en verksamningur er gerður, leggja fram ábyrgð frá banka eða öðrum aðila sem verkkaupi metur jafngildan, þar sem veitt er trygging fyrir því að bjóðandi geti efnt samninginn. Heimilt er að falla frá þessum skilmála. Til að ganga úr skugga um fjárhagsstöðu bjóðanda áskilur verkkaupi sér rétt til að óska eftir eftirfarandi gögnum: Endurskoðuðum ársreikningum síðustu tveggja ára. Yfirlýsingu frá aðalviðskiptabanka um skilvísi í viðskiptum.“ Í grein 1.3.6 var fjallað um tæknilega og faglega getu bjóðenda og var meðal annars gerð krafa um að bjóðandi skyldi að lágmarki hafa tveggja ára reynslu af „sambærilegum verkefnum“. Í grein 1.7.1 var fjallað um kröfur til bifreiða bjóðenda og kom meðal annars fram að ökutæki skyldu uppfylla að lágmarki EURO IV staðal. Fjallað var um val á tilboðum í grein 1.4.1 og kom þar fram að fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið yrði valið á grundvelli lægsta boðins verðs. Í grein 1.2.11 var þó tekið fram að öllum tilboðum yfir kostnaðaráætlun yrði hafnað en varnaraðili áskildi sér engu að síður rétt til að taka tilboðum yfir kostnaðaráætlun að því gefnu „að honum [tækist] að útvega fjármagn sem upp á vantar“.
Tvö tilboð bárust og við opnun þeirra 1. júlí 2020 kom í ljós að HBS ehf. átti lægsta tilboðið að fjárhæð 42.415.000 krónur en tilboð kæranda nam 56.854.700 krónum. Samkvæmt fundargerð opnunarfundar var kostnaðaráætlun 45.445.500 krónur. Með bréfi 30. júlí 2020 tilkynnti varnaraðili að tilboð HBS ehf. hefði verið valið. Tekið var fram að hvorki innsend gögn né athugun varnaraðila bentu til þess að fyrirtækið uppfyllti ekki skilyrði útboðsins.
Eins og áður segir var samningsgerð milli varnaraðila og HBS ehf. stöðvuð með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 31. ágúst 2020. Ákvörðunin var byggð á því að innkaupin virtust hafa verið yfir viðmiðunarfjárhæð vegna skyldu til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu, en útboðið hefði þó ekki verið auglýst í samræmi við það. Í kjölfar ákvörðunarinnar felldi varnaraðili hið kærða útboð niður.
II
Kærandi byggir einkum á því að einn eigandi HBS ehf. hafi einnig verið eigandi annars félags, Hópferðabíla Skagafjarðar ehf., sem sé nú gjaldþrota. Félagið HBS ehf. hafi verið stofnað 2006 en hafi lengst af stundað aðra starfsemi þar til það hafi skráð nýja starfsemi árið 2018. Þá uppfylli félagið ekki skilyrði um fjárhagslegt hæfi þar sem eigið fé þess sé ekki nægjanlegt. Auk þess skorti félagið faglega og tæknilega getu þar sem það hafi ekki tveggja ára reynslu af sambærilegum verkefnum og boðin ökutæki uppfylli ekki kröfur útboðsgagna.
Varnaraðili vísar meðal annars til þess að ekki hafi verið gerðar kröfur til bjóðenda sem varði gjaldþrot tengdra fyrirtækja og að lægstbjóðandi hafi uppfyllt allar hæfiskröfur útboðsgagna. Varnaraðili telur að jafnvel þótt vafi væri um hæfi lægstbjóðanda væri varnaraðila ekki skylt að meta tilboðið ógilt heldur heimilt að gefa bjóðandanum tækifæri á að skýra það nánar. Tilboð kæranda hafi aftur á móti verið yfir kostnaðaráætlun en í útboðsgögnum hafi verið gerður sá fyrirvari að öllum tilboðum yfir kostnaðaráætlun yrði hafnað.
Í athugasemdum HBS ehf. kemur meðal annars fram að félagið uppfylli allar kröfur útboðsgagna og að útilokunarástæður samkvæmt grein 1.3.4 í útboðsgögnum eigi ekki við. Eigendur félagsins séu þrír menn sem allir eigi þriðjungshlut í því, en einn þeirra hafi átt Hópferðabíla Skagafjarðar ehf. að öllu leyti. Þar sem fyrrum eigandi Hópferðabíla Skagafjarðar ehf. sé einungis eigandi að 33,3% hlut í HBS ehf. verði ekki litið svo á að félögin séu í eigu sömu eða nær sömu eigenda.
III
Eins og rakið hefur verið felldi varnaraðili hið kærða útboð niður eftir að ákvörðun kærunefndar útboðsmála um stöðvun samningsgerðar á grundvelli þess lá fyrir. Þá boðaði varnaraðili að útboðið yrði auglýst að nýju. Varnaraðili hefur því sjálfur horfið frá ákvörðun sinni um að velja tilboð HBS ehf. í útboðinu og hefur kærandi því ekki hagsmuni af því að leyst verði úr kröfu hans um að ákvörðunin verði felld úr gildi.
Kemur þá til skoðunar krafa kæranda um að nefndin veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum. Í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þarf einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð samkvæmt ákvæðinu skal miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Ákvæði þetta á rætur sínar að rekja til 84. gr. eldri laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í greinargerð með ákvæðinu kom fram að með því væri sett sú „almenna regla að kaupanda beri að greiða bjóðanda kostnað, sem leitt hefur af þátttöku hans í útboði, nema sýnt sé fram á að réttarbrot hans hafi ekki haft þýðingu um niðurstöðu útboðsins. [...] Með ákvæðinu er sönnunarbyrðin um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni lögð á kaupanda. Með þessu er bjóðanda veitt virkt úrræði til að bregðast við réttarbroti kaupanda og fá þetta tjón sitt bætt með nokkuð auðveldum hætti. [...] Mat á fjárhæð bóta samkvæmt 1. mgr. myndi miðast við að gera stöðu bjóðandans sem líkasta því að hann hefði aldrei tekið þátt í útboði svipað og þegar vangildisbætur innan samningaréttar eru ákveðnar. Af sönnunarreglu ákvæðisins leiðir að fleiri bjóðendur geta átt rétt á bótum vegna einnar og sömu ákvörðunar kaupanda.“ Þá sagði einnig í almennum athugasemdum að með lögunum væri slegið „fastri þeirri meginreglu að kaupandi beri sönnunarbyrðina fyrir því að brot hans hafi ekki valdið bjóðanda tjóni þegar um er að ræða kröfu um bætur fyrir kostnað við að undirbúa boð. Þegar um er að ræða bætur fyrir missi hagnaðar [verði] bjóðandi hins vegar að sanna tjón sitt samkvæmt almennum reglum.“
Að mati nefndarinnar verður að horfa til þessara lögskýringargagna og þess að varnaraðili ákvað að fella hið kærða útboð niður þar sem ekki hafði verið sinnt skyldu til að auglýsa útboðið á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. 1. mgr. 56. gr. laga nr. 120/2016. Verður að líta svo á að varnaraðili hafi með þessu viðurkennt réttarbrot sitt og er ljóst að brotið hafði þýðingu fyrir niðurstöðu útboðsins.
Í ljósi framangreinda lögskýringargagna, fyrrnefndrar niðurstöðu og fyrirliggjandi gagna verður að telja að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða útboði, sem ekki fór fram á réttum lagagrundvelli. Litið er til þess að varnaraðili hefur ekki sýnt með viðhlítandi hætti fram á að réttarbrotið hafi ekki valdið kæranda tjóni, en af þeim gögnum sem lögð hafa verið fyrir nefndina verður til að mynda engu slegið föstu um að kostnaðaráætlun varnaraðila hafi verið raunhæfur og lögmætur grundvöllur að höfnun tilboðs. Að þessu virtu er það álit nefndarinnar að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða útboði.
Kærandi hefur uppi kröfu um málskostnað samkvæmt 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Að virtum úrslitum málsins verður varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 650.000 krónur.
Úrskurðarorð:
Varnaraðili, Sveitarfélagið Skagafjörður, er skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Suðurleið ehf., vegna kostnaðar hans af því að taka þátt í útboði nr. 2002061 „Skólaakstur í Árskóla og Ársala 2020-2023“.
Varnaraðili, Sveitarfélagið Skagafjörður, greiði kæranda, 650.000 krónur í málskostnað.
Reykjavík, 19. janúar 2021
Ásgerður Ragnarsdóttir
Auður Finnbogadóttir
Sandra Baldvinsdóttir