Mál nr. 12/2016. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. október 2016
í máli nr. 12/2016:
Fjarskipti hf.
gegn
Rangárþingi eystra og
Mílu ehf.
Með kæru mótekinni 19. ágúst 2016 kæra Fjarskipti hf. útboð sveitarfélagsins Rangárþings eystra (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) auðkennt „Uppbygging og rekstur ljósleiðarakerfis“. Kærandi krefst þess að sú ákvörðun varnaraðila frá 10. ágúst 2016 um að semja við Mílu ehf. um verkið verði lýst ógild. Þá krefst hann þess aðallega að lagt verði fyrir varnaraðila „að framkvæma útboðið á nýjan leik með nákvæmari skilmálum þess hvernig sveitarfélagið hyggist meta stigafjölda tilboða á mælikvörðunum „fjárhæð framlags per notanda“ og „hagkvæmni tilboðs fyrir verkkaupa““, en til vara að lagt verði fyrir varnaraðila „að leggja sjálfstætt mat á fjárhagslegt verðmæti tilboða þátttakenda í útboðinu og taka að nýju afstöðu til þess hver skuli vera stigafjöldi tilboðanna á mælikvörðunum „fjárhæð framlags per notanda“ og „hagkvæmni tilboðs fyrir verkkaupa“.“ Einnig er krafist málskostnaðar. Varnaraðila Rangárþingi eystra og Mílu ehf. var gefin kostur á að koma að athugasemdum vegna kæru í máli þessu, en báðir aðilar krefjast þess aðallega að kæru í máli þessu verði vísað frá, en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu varnaraðila og Mílu ehf. um afléttingu sjálfkrafa banns við samningsgerð samkvæmt 1. mgr. 94. gr. a. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 12. gr. laga nr. 58/2013, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
Mál þetta lýtur að fyrrgreindu útboði varnaraðila sem fram fór í júlí 2016 þar sem óskað var eftir tilboðum í byggingu og rekstur ljósleiðarakerfis á tilteknu þjónustusvæði sem nær frá Seljalandi til Skóga fyrir tæplega 100 notendur. Kom fram að varnaraðili hefði hlotið styrk úr fjarskiptasjóði til lagningar kerfisins. Í grein 4.6.1 í útboðsgögnum kom fram að fjármagn til verkefnisins kæmi frá fjórum þáttum; stofngjöldum notenda, styrk frá fjarskiptasjóði, framlagi varnaraðila og framlagi bjóðenda. Þá kom fram að á tilboðsblaði skyldi bjóðandi taka fram þá fjárhæð sem hann væri tilbúinn að leggja fram sem beint fjárhagslegt framlag á hvern notanda. Eftir atvikum væri bjóðanda einnig heimilt, en ekki skylt, að bjóða efni sem nýtast kynni í ljósleiðarakerfinu, t.a.m. ljósleiðarastrengi og tengibúnað. Samtala þessara tveggja liða teldist vera sú fjárhæð sem bjóðandi byði sem framlag sitt. Þá kom fram að einkunnagjöf skyldi byggjast á fjórum tilteknum þáttum, meðal annars skyldi gefin einkunn fyrir fjárhæð framlags á hvern notanda, sem skyldi gefa mest 40 stig og hagkvæmni tilboðs fyrir verkkaupa, sem mest gat gefið 25 stig af 100 mögulegum.
Tvö tilboð bárust í útboðinu, annars vegar frá kæranda og hins vegar frá Mílu ehf. Fjárhæð tilboðs kæranda nam 305.000 krónum en Mílu ehf. 343.474 krónum. Var upplýst að við samanburð tilboða hefði tilboð kæranda fengið 88 stig en tilboð Mílu ehf. 95 stig. Með tölvupósti 11. ágúst sl. var kærandi upplýstur að varnaraðili hefði ákveðið að semja við Mílu ehf. um uppbyggingu og rekstur ljósleiðarakerfisins.
Kröfur kærenda byggja í meginatriðum á því að um hið kærða útboð gildi ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Hafi útboðsgögn þurft að vera mun ítarlegri hvað varði framlag bjóðenda á hvern notaenda, sbr. 38. gr. laganna. Þá hafi útboðsgögn sett það alfarið í hendur bjóðenda sjálfra að meta framlag þeirra, hygðust þeir bjóða fram efni sem nýtast kynni í ljósleiðarakerfinu án þess að könnun á raunvirði þess framlags færi fram. Einnig hafi kæranda ekki verið veittur andmælaréttur áður en tilboð Mílu ehf. hafi verið valið í samræmi við grunnreglur stjórnsýsluréttarins. Því hafi sú ákvörðun varnaraðila að ganga til samninga við Mílu ehf. brotið gegn lögum um opinber innkaup.
Niðurstaða
Samkvæmt reglugerð nr. 223/2016 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup eru viðmiðunarfjárhæðir vegna skyldu opinberra aðila, hvort sem er vegna verksamninga eða sérleyfissamninga um verk, 805.486.000 krónur. Samkvæmt upplýsingum varnaraðila nemur kostnaðaráætlun vegna þess verks sem boðið var út 83.150.000 krónum. Hvað sem þessu líður er ekki fram komið á þessu stigi málsins að þeir hagsmunir sem umrætt sérleyfi lýtur að séu yfir framangreindri viðmiðunarfjárhæð. Verður því að leggja til grundvallar, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að hið kærða útboð hafi ekki náð viðmiðunarfjárhæðum vegna útboðsskyldu á EES-svæðinu.
Samkvæmt 5. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup fjallar kærunefnd útboðsmála aðeins um lögmæti innkaupa sveitarfélaga að því marki sem þau eru útboðsskyld á EES-svæðinu samkvæmt 3. þætti laganna og því fellur ágreiningur þessa máls ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála. Verður því að miða við að ekki hafi komist á sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar með kæru í máli þessu, sbr. 94. gr. gr. a. laga um opinber innkaup, sbr. 12. gr. laga nr. 58/2013. Leiðir af þessu að ekki eru heldur fyrir hendi skilyrði til að stöðva hið kærða útboð um stundarsakir samkvæmt 96. gr. laganna, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013.
Ákvörðunarorð:
Samningsgerð vegna útboðs varnaraðila, sveitarfélagsins Rangárþings eystra, auðkennt „Uppbygging og rekstur ljósleiðarakerfis“ er ekki stöðvuð um stundarsakir vegna kæru Fjarskipta hf.
Reykjavík, 13. október 2016
Skúli Magnússon
Stanley Pálsson