Mál nr. 18/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 21. desember 2022
í máli nr. 18/2022:
Reykjafell ehf.
gegn
Kópavogsbæ og
Smith & Norland hf.

Lykilorð
Útboðsgögn. Valforsendur. Fyrirvari. Frávikstilboð. Álit á skaðabótaskyldu hafnað. Málskostnaður.

Útdráttur
K bauð út innkaup á umferðarljósabúnaði við gatnamót Smárahvammsvegar og Fífuhvammsvegar. Óskað var eftir stýrikössum, ratsjárskynjara, skynjarakorti, hnappaboxi og ljóskerum, sem skyldu uppfylla tiltekin skilyrði. Samkvæmt útboðsgögnum skyldi semja við þann aðila sem uppfyllti hæfiskröfur og ætti jafnframt hagstæðasta tilboðið. Í útboðsgögnum var jafnframt tekið fram að óheimilt væri að gera frávikstilboð. Tvö tilboð bárust og átti R lægra tilboðið. K taldi tilboð R ekki uppfylla kröfur útboðsgagna og valdi því tilboð S. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála kom fram að tilboð S hafi verið háð ýmsum fyrirvörum um þróun gengis og margvíslegs kostnaðar þangað til að kæmi að efndum tilboðsins. Var talið að tilboð S hefði því verið frávikstilboð sem varnaraðila hafi verið óheimilt að taka. Kærunefndin taldi svo að tilboð R hefði fullnægt tæknilegum forskriftum og skilyrðum í útboðsskilmálum eins og þeir höfðu verið úr garði gerðir. Kærunefndin felldi því úr gildi ákvörðun K að hafna tilboði R og ganga til samninga við S. Kröfu R um álit á skaðabótaskyldu K var vísað frá kærunefndinni þar sem ekki þótti tímabært að fjalla um hana. Málskostnaður var úrskurðaður R.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 23. maí 2022 kærði Reykjafell ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Kópavogsbæjar (hér eftir „varnaraðili“) nr. 22021256 auðkennt „Umferðarljósabúnaður. Smárahvammsvegur og Fífuhvammsvegur“.

Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 16. maí 2022 um að hafna tilboði kæranda og velja tilboð Smith & Norland hf. í hinu kærða útboði. Til vara er þess krafist að hið kærða útboð verði fellt úr gildi í heild sinni og að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út hin kærðu innkaup. Kærandi krefst þess í öllum tilvikum að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í öllum tilvikum krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Varnaraðila og Smith & Norland hf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 30. maí 2022 krefst varnaraðili þess að stöðvun samningsgerðar yrði aflétt hið fyrsta, sbr. 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, en jafnframt er gerð sú krafa að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Með greinargerð 3. júní 2022 krefst Smith & Norland hf. þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Með ákvörðun 20. júlí 2022 hafnaði kærunefnd útboðsmála að aflétta þeirri sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem komist hafði á með kæru málsins.

Með tölvupósti hinn 28. júlí 2022 upplýsti varnaraðili um að hann teldi ekki ástæðu til þess að leggja fram frekari athugasemdir í málinu. Smith & Norland hf. lögðu fram viðbótarathugasemdir í málinu 17. ágúst 2022. Engar frekar athugasemdir bárust frá kæranda.

I

Málavextir eru þeir að varnaraðili auglýsti hið kærða útboð í mars 2022. Í útboðslýsingu kom fram að verkefnið fælist í útvegun umferðarljósabúnaðar, í samræmi við tilboðsskrá og vörulýsingu. Nánar tiltekið var óskað eftir stýrikössum sem forritaðir væru samkvæmt forskrift, ratsjárskynjara, skynjarakort vegna slaufuskynjara, hnappabox með tökkum og ljóskerum. Í grein 0.3 í útboðslýsingu var fjallað um hæfi bjóðenda í nokkrum liðum. Í grein 0.3.3 var fjallað um fjárhagslegt hæfi bjóðanda og í grein 0.3.4 um hæfi vegna tæknilegrar og faglegrar getu. Að því það síðara varðar þá kom fram að bjóðandi skyldi m.a. skila með tilboði sínu yfirlýsingu framleiðanda sem tilgreindi a.m.k. þrjár borgir og u.þ.b. fjölda gatnamóta í hverri borg þar sem boðinn búnaður væri notaður. Í grein 0.4.5 í útboðslýsingu kom fram að óheimilt væri að gera frávikstilboð, þ.e. tilboð í aðra tilhögun verksins en þá sem lýst væri í útboðsgögnum. Enn fremur kom fram í grein 0.5.2 í útboðslýsingu að samningsfjárhæð væri á föstu verðlagi og engar verðbætur yrðu greiddar.

Tvö tilboð bárust í útboðinu, annars vegar frá kæranda og hins vegar frá Smith & Norland hf. og átti kærandi lægra tilboðið. Með bréfi 2. maí 2022 var báðum bjóðendum sendur spurningalisti sem þeir svöruðu báðir. Með bréfi til bæjarráðs varnaraðila 9. maí 2022 var lagt til að leitað yrði samninga við Smith & Norland hf. Tekið var fram að tilboð þess fyrirtækis stæðist allar kröfur sem settar hefðu verið fram í hæfismati en tilboð kæranda hefði ekki staðist allar sömu kröfur, þ.e. um tæknilega og faglega getu. Hinn 12. maí 2022 samþykkti bæjarráð varnaraðila að leita samninga við Smith & Norland hf.

Hinn 18. maí 2022 óskaði kærandi eftir afriti af tilboði Smith & Norland hf. og krafðist þess að varnaraðili tæki það tilboð til endurskoðunar í ljósi ákvörðunar kærunefndar útboðsmála 16. maí 2022 í máli nr. 13/2022, og ef í tilboðinu hefðu verið fyrirvarar og skilyrði sem væru sambærileg umfjöllun kærunefndarinnar, þá krafðist kærandi þess að ákvörðun um val á tilboði í útboðinu yrði afturkölluð.

Þegar kæra var lögð fram 23. maí 2022 mun kæranda ekki hafa borist svar við þessari beiðni sinni. Samkvæmt gögnum málsins mun varnaraðili þó hafa hafnað beiðni kæranda með bréfi, dags. 20. maí 2022.

II

Kærandi reisir kröfu sína á því að tilboð Smith & Norland hf. sé ógilt og að sömu rök eigi við í þessu máli og í ákvörðun kærunefndar útboðsmála í máli nr. 13/2022 frá 16. maí 2022. Útboð þess máls, sem ákvörðun kærunefndar beinist að, sé sambærilegt því útboði sem um ræði í þessu máli, þ.e. kaup sveitarfélags á umferðar/gönguljósabúnaði. Í útboðs- og samningsskilmálum hins kærða útboðs segi í grein 0.4.5 að ekki sé heimilt með frávikstilboði að gera tilboð í aðra tilhögun verksins en þá sem lýst sé í útboðsgögnum. Þá komi fram í grein 0.4.8 að kaupandi muni annað hvort taka hagstæðasta tilboði eða hafna öllum tilboðum án frekari rökstuðnings. Einnig komi fram að samið verði við þann aðila sem uppfylli hæfiskröfur, sbr. grein 0.3 í útboðslýsingu, og bjóði jafnframt hagkvæmasta gilda tilboð á grundvelli verðs. Í grein 0.5.2 komi fram að samningsfjárhæð sé á föstu verðlagi og því verði engar verðbætur greiddar. Í ljósi ákvörðunar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 13/2022 hafi kærandi efasemdir um að tilboð Smith & Norland hf. uppfylli framangreind skilyrði útboðsins og sé því ógilt.

Kærandi telur að forsendur og skilyrði útboðsins hafi verið sniðin að einu fyrirtæki, þ.e. Smith & Norland hf., og útboðið sé þar með ólögmætt. Skilyrði útboðsins séu sniðin að búnaði og miðstýrðri stjórntölvu eins framleiðanda sem Smith & Norland hf. hafi umboð fyrir. Kærandi telur að tilboð félagsins hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna og innihaldi margvíslega fyrirvara og frávik frá útboðslýsingu, og því sé tilboð þeirra ógilt, og varnaraðila hafi verið óheimilt að velja tilboð félagsins. Þá byggir kærandi á því að tilboð hans hafi verið gilt og að hann hafi uppfyllt hæfisskilyrði útboðsins, þ.e.a.s. kröfur um tæknilega og faglega getu.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Nokkurs ósamræmis gætir í kröfugerð kæranda. Þannig segist hann í upphafi kærunnar gera kröfu um skaðabótaskyldu í „öllum tilvikum” en í umfjöllun um kröfugerðina segir hann kröfuna gerða „til vara” ef ekki verði fallist á aðalkröfu hans. Bendir kærandi í tengslum við skaðabótaskyldu svo á að hann hafi átt lægsta tilboðið sem hafi borist í útboðinu og hafi uppfyllt allar hæfiskröfur þess. Þar sem verð hafi verið önnur valforsendna samkvæmt grein 0.4.8 í útboðsgögnum hafi kærandi í minnsta falli átt raunhæfa möguleika á að verða valinn og möguleikar hans hafi skerst vegna brots varnaraðila.

III

Varnaraðili vísar til þess að á fundi bæjarráðs varnaraðila 12. maí 2022 hafi verið samþykkt að veita heimild til að leita samninga við Smith & Norland hf. í kjölfar hins kærða útboðs. Ákvörðun bæjarráðs hafi verið byggð á niðurstöðu framkvæmdadeildar Kópavogsbæjar við mat á tilboðum. Samkvæmt niðurstöðu hennar hafi tilboð kæranda verið metið ógilt þar sem það uppfyllti ekki kröfur útboðsins um tæknilega og faglega getu. Hins vegar hafi hærra tilboðið uppfyllt allar kröfur útboðsskilmála.

Varnaraðili hafnar því að tilboð kæranda hafi uppfyllt allar hæfiskröfur útboðsins. Boðin vara kæranda hafi ekki uppfyllt kröfur um tæknilega getu, þ.e. að ljósabúnaður gæti tengst miðstýrðri stjórntölvu. Að baki þeirri kröfu liggi málefnalegar ástæður. Umrædd stjórntölva, eða miðlægt kerfi, sé í eigu Reykjavíkurborgar og Vegagerðarinnar, sem varnaraðili hafi aðgang að. Það sé hluti af yfirlýstu markmiði að öll ljós á höfuðborgarsvæðinu verði tengd miðlæga kerfinu fyrir lok árs 2022 í samræmi við áherslu samgöngusáttmála um innleiðingu stafrænnar umferðarstýringar. Því hafni varnaraðili þeirri staðhæfingu kæranda að skilyrði útboðsins hafi verið sniðin að einu fyrirtæki. Á útboðstíma hafi jafnframt legið fyrir að kærandi hafi haft tök á að bjóða vöru sem uppfyllti tæknilegar kröfur útboðsins, en kærandi hafi hins vegar ákveðið að bjóða ódýrari lausn sem hafi ekki gert það.

Varnaraðili fái ekki séð að sér hafi verið óheimilt að taka næstlægsta tilboði í hinu kærða útboði, sem hafi uppfyllt allar kröfur útboðsins. Fyrir liggi að með því tilboði hafi verið gerðir tilteknir fyrirvarar en í útboðsgögnum hafi ekki verið að finna kröfur þar sem bjóðendum hafi verið óheimilt að gera slíka fyrirvara. Við mat á tilboðunum hafi verið litið svo á að greindir fyrirvarar hafi ekki falið í sér frávikstilboð. Að auki hafi umrætt tilboð uppfyllt allar aðrar hæfiskröfur útboðsins og hafi tilboðið því verið metið gilt.

Smith & Norland hf. vísar til þess að ýmsar staðhæfingar kæranda standist illa nánari skoðun. Því sé mótmælt að skilyrði útboðsins hafi verið sniðin að búnaði og miðstýrðri stjórntölvu eins framleiðanda, sem Smith & Norland hf. hafi umboð fyrir. Nauðsynlegt sé að sá búnaður sem hafi verið boðinn út geti átt samskipti við hina miðstýrðu stjórnstöð umferðarljósa á höfuðborgarsvæðinu. Gagnslaust sé að kaupa búnað sem búi ekki yfir þeim tæknilegu eiginleikum að geta átt þessi samskipti við hina miðstýrðu stjórnstöð umferðarljósa. Umbjóðandi kæranda virðist ekki geta boðið búnað sem uppfylli tæknileg skilyrði og kröfur í útboðum af þessu tagi, þó svo að systurfyrirtæki umbjóðandans í öðrum löndum, svo sem Swarco í Þýskalandi, geti gert það. Smith & Norland hf. hafnar því að tilboð sitt hafi verið ógilt. Það hafi staðist allar kröfur sem settar hafi verið fram í útboðslýsingu, en tilboð kæranda hafi ekki staðist kröfur um tæknilega og faglega getu. Kærandi hafi í engu fært fram rök fyrir því að þessi niðurstaða varnaraðila hafi verið röng. Því megi draga þá ályktun að kærandi hafi ekki átt raunhæfa möguleika á að verða valinn eða að möguleikar hans hafi skerst vegna meints brots varnaraðila að þessu leyti. Því beri að hafna öllum kröfum kæranda í málinu.

Þá hafi enginn áskilnaður eða fyrirvari af hálfu fyrirtækisins hafi verið um að tilboðsverð tæki breytingum vegna tilgreindra kostnaðarliða, heldur aðeins upplýsingar um verðmyndunina. Er því mótmælt ályktun kærunefndar í þá veru í ákvörðun hennar. Þá bendir félagið á að í útboðsgögnum hafi verið tekið fram að samningsfjárhæð væri á föstu verðlagi og engar verðbætur yrðu greiddar. Tilboð félagsins hafi ekki verið í andstöðu við þetta ákvæði útboðsgagna, en gengistrygging verðs erlendrar vöru á tollafgreiðsludegi hennar sé annað en verðbætur. Gengistrygging tilboðsverðs sé því ekki ólögmætur fyrirvari af hálfu félagsins, en ekkert í útboðsgögnum banni slíka tengingu tilboðsverðs við gengi þeirra erlendu gjaldmiðla sem varan sé keypt á. Félagið telur einnig að tilboð sitt hafi ekki verið frávikstilboð. Tenging tilboðsverðs við þróun gengis evru og sænskrar krónu geti ekki flokkast sem önnur tilhögun en lýst sé í útboðsgögnum. Aftur á móti hafi tilboð kæranda falið slíkt í sér og hafi þannig verið frávikstilboð.

Smith & Norland hf. telur auk þess að kærunefnd sé skylt að gæta meðalhófs í ákvörðunum sínum, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en með því að ógilda hina kærðu ákvörðun sé tekin mjög íþyngjandi ákvörðun fyrir félagið og varnaraðila. Atvik málsins gefi ekkert tilefni til slíkrar ákvörðunar, heldur beri nefndinni að líta til hagsmuna og réttinda varnaraðila og félagsins, t.d. til þeirra öryggishagsmuna sem Kópavogsbæ beri að stuðla að og varðveita með því að tryggja umferðaröryggi gangandi og akandi vegfarenda. Hagsmunir og réttindi félagsins felist m.a. í því að félagið eigi rétt til þess að gengið sé til samninga við það um þann umferðarljósabúnað sem standist allar ströngustu kröfur um öryggi og gæði, sem krafist hafi verið í útboðsgögnum. Tilboð kæranda hafi ekki staðist kröfur um tæknilega og faglega getu, og af þeirri ástæðu eigi kærandi ekki lögvarða hagsmuni til þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi eða að útboðið í heild sinni verði fellt niður.

Loks krefst Smith & Norland hf. þess til vara, að varnaraðila hafi verið heimilt á grundvelli 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 að ganga til samninga við félagið um kaup á þeirri vöru sem boðin hafi verið, sem hafi uppfyllt allar þarfir og kröfur er hafi lotið að tæknilegri og faglegri getu, enda hafi í slíkum samningi ekki verið vikið í verulegum atriðum frá upphaflegum skilmálum útboðsgagna, svo sem kveðið sé á um í ákvæðinu.

IV

Kæra í máli þessu varðar útboð varnaraðila á umferðarljósabúnaði í Kópavogi, en kærandi og Smith & Norland hf. voru einu bjóðendurnir í útboðinu. Varnaraðili tók ákvörðun um að ganga að tilboði Smith & Norland hf., en kærandi átti lægra tilboðið.

Smith & Norland hf. heldur því fram að þar sem tilboð kæranda hafi ekki staðist kröfur útboðslýsingar um tæknilega og faglega getu, þá eigi kærandi ekki lögvarða hagsmuni af því að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi eða að útboðið í heild sinni verði fellt niður. Á þetta verður ekki fallist. Samkvæmt 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 hafa þau fyrirtæki heimild til þess að skjóta málum til nefndarinnar sem njóta réttinda samkvæmt lögunum og hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn máls. Kærandi var annar bjóðenda í hinu kærða útboði og standa málsástæður hans til þess að tilboð kæranda hafi uppfyllt kröfur útboðslýsingar um tæknilega og faglega getu og varnaraðili hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016 með því að velja ekki tilboð kæranda, sem og að varnaraðili hafi brotið gegn lögunum með því að velja tilboð Smith & Norland hf. Telja verður því að kærandi hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn máls í þessum skilningi.

Aðila greinir á um hvort tilboð kæranda hafi uppfyllt allar hæfiskröfur útboðslýsingar sem og hvort tilboð Smith & Norland hf. hafi verið gilt. Fyrir liggur að kærandi óskaði eftir því að fá afrit af tilboði Smith og Norland hf. í kjölfar opnunar tilboða í hinu kærða útboði, en varnaraðili hafnaði beiðni kæranda þar um með vísan til 17. gr. laga nr. 120/2016 þann 20. maí 2022.

Með greinargerð varnaraðila, dags. 30. maí 2022, fylgdi tilboð Smith & Norland hf. en óskað var eftir því að það yrði meðhöndlað sem trúnaðarmál. Tilboð þetta er dagsett 27. apríl 2022 og því fylgir sérstakt fylgibréf dagsett sama dag. Í því bréfi kemur fram að tilboðið sé í íslenskum krónum án virðisaukaskatts og miðist við skráð miðgengi evru og sænskrar krónu hjá Seðlabanka Íslands þann 22. apríl 2022. Þá segir að verð breytist í samræmi við gengi viðkomandi gjaldeyris á tollafgreiðsludegi. Verðútreikningur miðist enn fremur við að allur boðinn búnaður sé pantaður í einni sendingu til landsins í sjófrakt og afgreiddur í þjónustuver kaupanda. Sömuleiðis miðist hann við núverandi gjaldskrár flutningafyrirtækja og annan umsýslukostnað, svo sem núverandi þóknun til banka og gjöld til hins opinbera.

Í ákvörðun kærunefndar útboðsmála, dags. 20. júlí 2022, var talið að tilboð Smith & Norland hf. hafi falið í sér ýmsa fyrirvara að því er vörðuðu þróun gengis og margvíslegs kostnaðar þar til kæmi að efndum tilboðsins. Varnaraðili hefur ekki lagt fram aðrar athugasemdir í kjölfar ákvörðunar kærunefndar útboðsmála. Smith & Norland hf. hefur aftur á móti hafnað því að í bréfi félagsins hafi falist áskilnaður, fyrirvarar né frávik.

Líkt og að framan greinir kom fram í grein 0.4.5 í útboðslýsingu að óheimilt væri með frávikstilboði að gera tilboð í aðra tilhögun verksins en þá sem lýst er í útboðsgögnum. Í grein 0.4.8 í útboðslýsingu kemur svo fram að samið verði við þann aðila sem uppfyllir hæfiskröfur samkvæmt grein 0.3 og sem eigi jafnframt hagkvæmasta gilda tilboðið á grundvelli lægsta verðs. Í grein 0.5.2 kemur fram að samningsfjárhæð sé á föstu verðlagi og því verði engar verðbætur greiddar.

Í grein 0.4.1 kom fram að einingaverð skyldi vera í heilum krónum og kom hvergi fram í útboðsgögnum að heimilt væri að leggja fram tilboð í erlendum gjaldmiðli sem hefði skráð gengi hjá Seðlabanka Íslands. Var því ekki heimilt að leggja fram tilboð í erlendum gjaldmiðli.

Tilboð Smith & Norland hf. var lagt fram í íslenskum krónum en ekki í erlendum gjaldmiðli. Þrátt fyrir það var áréttað í fyrrnefndu bréfi Smith & Norland hf. að tilboðið væri í íslenskum krónum og miðaðist við skráð miðgengi evru og sænskrar krónu hjá Seðlabanka Íslands þann 22. apríl 2022. Af þessu orðalagi verður ekki annað ráðið en að verð tilboðsins í íslenskum krónum tæki breytingum samkvæmt gengi þessara erlendu gjaldmiðla, enda verður ekki séð hvaða tilgangi þessi tilvísun þjónaði að öðrum kosti. Í tilboðinu kemur síðan ekki fram hvert sé hlutfall evru annars vegar og hlutfall sænskrar krónu hins vegar þegar lagt er mat á þetta. Af þessu sökum er ekki unnt að reikna út verð tilboðsins í íslenskum krónum á opnunardegi tilboða á grundvelli þessara upplýsinga. Tilboð Smith & Norland hf. samrýmist því ekki kröfum í útboðslýsingu.

Eins og tilboð Smith & Norland hf. var sett fram fólust auk þess í því ýmsir fyrirvarar að því er varðar þróun margvíslegs kostnaðar þangað til kæmi að efndum tilboðsins. Í bréfi Smith & Norland hf. var þannig tekið fram að verðútreikningur miðaðist við að allur boðinn búnaður sé pantaður á sama tíma og fluttur í einni sendingu til landsins í sjófrakt og afgreiddur í þjónustuver kaupanda. Að auki miðaðist verðútreikningur félagsins við núverandi gjaldskrár flutningafyrirtækja og annan umsýslukostnað, svo sem núverandi þóknun til banka og gjöld til hins opinbera. Kærunefnd útboðsmála hefur talið að bjóðendum sé heimilt að árétta forsendur tilboða sinna sem leiðir af útboðsgögnum og þeim almennu reglum sem eiga við um samninginn, án þess að það leiði til ógildingar þeirra. Slík heimild getur hins vegar ekki náð til þess að bjóðandi áskilji sér í reynd einhliða rétt til þess að gera síðar breytingar á samningi vegna að vegna aðstæðna sem tilboð bjóðenda áttu þó að taka mið af, sbr. úrskurð kærunefndarinnar í máli nr. 27/2017 og máli nr. 13/2022.

Að mati kærunefndar útboðsmála voru fyrirvarar þeir sem birtust í bréfi Smith & Norland hf. ekki árétting heldur frávik frá útboðsgögnum. Í bréfinu voru gerðir fyrirvarar sem lutu að hinu boðna verði, en verð var önnur valforsenda útboðsins, sbr. grein 0.4.8 í útboðslýsingu, og framsetning þeirra gefur til kynna að bjóðandi áskildi sér rétt til að krefjast hærra verðs ef breytingar yrðu á þeim forsendum sem lýst er í bréfinu. Að þessu virtu þykir tilboð Smith & Norland hf. í hinu kærða útboði ekki hafa fullnægt þeirri skýru kröfu að óheimilt hafi verið að gera fyrirvara og gera frávikstilboð, sbr. grein 0.4.5 í útboðsgögnum, sbr. enn fremur 3. mgr. 52. gr. og o-lið 47. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðila var þar af leiðandi óheimilt að taka tilboði félagsins.

Kemur þá til skoðunar hvort tilboð varnaraðila hafi fullnægt útboðskröfum. Varnaraðili heldur því fram að svo hafi ekki verið og hefur í þeim efnum m.a. vísað til þess að samkvæmt grein 1.0 í útboðslýsingu var gerð sú krafa til boðins búnaðar að hann væri í notkun í a.m.k. þremur öðrum borgum og á a.m.k. tíu stöðum í hverri borg. Þá skyldi boðinn stýrikassi vera í notkun í einni borg og tengdur miðlægri stýritölvu umferðarljósa frá sama framleiðanda sem kaupandi á.

Með tilboði kæranda fylgdi yfirlýsing framleiðanda þar sem fram kom að hinn boðni búnaður væri í notkun í sjö borgum í fjórum löndum, Stokkhólmi, Montevideo, Abu Dhabi, Gladsaxe, Lyngby, Ballerup og Álaborg, auk þess að vera í notkun vegayfirvalda í Danmörku. Fram kom að staðsetningar í hverri borg voru á bilinu 17 og upp í 127. Samkvæmt þessu fullnægði tilboð kæranda þeirri kröfu í grein 1.0 að hinn boðni búnaður væri í notkun í a.m.k. þremur öðrum borgum og á a.m.k. tíu stöðum í hverri borg. Kemur þá til skoðunar hvort tilboð kæranda hafi fullnægt því skilyrði að hinn boðni stýriskassi skyldi vera í notkun í einni borg og tengdur miðlægri stýritölvu umferðarljósa frá sama framleiðanda sem kaupandi á eða Sitraffic hugbúnaði.

Í kjölfar útboðsins beindi kaupandi fyrirspurn til kæranda um það hvort þær borgir sem yfirlýsing framleiðanda tók til væru með búnað sem væri tengdur umræddum hugbúnaði. Svar kæranda var að svo væri ekki en í annarri borg, Vilnius, væri einn stjórnkassi tengdur Sitraffic Scala stjórnkerfi. Um væri að ræða prufuverkefni sem hefði gengið vel. Ráðgjafi varnaraðila áleit þetta ekki fullnægjandi. Til stuðnings þeirri afstöðu færði hann fram þau rök að gatnamótin þar sem ætlunin væri að nota búnaðinn væru ein þau stærstu í sveitarfélaginu og umferðin þar mikil. Mikilvægt væri því fyrir sveitarfélagið að fá búnað sem reynsla væri af í samskonar rekstrarumhverfi. Af þeim sökum var talið óviðeigandi að leggjast í „tilraunastarfsemi“ með þessi gatnamót. Þá lýsti ráðgjafinn efasemdum um að hægt væri að tengja búnaðinn við Sitraffic Scala þar sem slíkar tengingar væru ekki til staðar annars staðar og það þótt búnaðurinn væri víða notaður. Í kjölfarið lýsti framkvæmdadeild varnaraðila þeirri afstöðu að tilboð Reykjafells ehf. stæðist ekki kröfur. Bæjarráð samþykkti síðan að veita heimild til að leitað yrði samninga við Smith og Norland hf.

Að því er varðar afstöðu ráðgjafa varnaraðila að búnaður kæranda fullnægði ekki þessari kröfu er þess fyrst að gæta að varnaraðili hefur ítrekað lýst því svo í málatilbúnaði sínum að hann líti svo á að um sé að ræða kröfu um tæknilegt hæfi, sbr. 72. gr. laga nr. 120/2016. Að vissu leyti er þetta þó óskýrt í útboðsgögnum enda er grein 1.0 hluti vörulýsingar á meðan í grein 0.3.4 er fjallað um kröfur um hæfi vegna tæknilegrar og faglegrar getu. Þar kemur fram að sú krafa sé helst gerð að bjóðendur hafi tveggja ára reynslu af „sambærilegum verkefnum“ og til þeirra teljist „innflutningur/útflutningur, sala og afhending á tæknivörum sem og veita ráðgjöf og þjónustu eftir að búnaður er kominn í gagnið.“ Ágreiningslaust er að kærandi fullnægir þessu skilyrði.

Samkvæmt þessu virðist rétt að álíta grein 1.0 sem hluta tæknilýsingar við útboðið. Kröfur til tæknilýsinga birtast í 1. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016 þar sem fram kemur að í tæknilýsingu skuli koma fram hvaða eiginleika verk, vara eða þjónusta þurfi að uppfylla. Þá kemur fram í 3. mgr. 49. gr. að tæknilýsingar skuli veita fyrirtækjum jöfn tækifæri og megi ekki leiða til ómálefnalegra hindrana á samkeppni við opinber innkaup. Í 4. mgr. er svo lýst hvernig skuli kveða á um tæknilýsingar. Svo leiðir af 5. til 7. mgr. að bjóðandi geti almennt tekið þátt í útboði ef hann getur sýnt fram á að lausnir hans séu jafngildar eða fullnægi með sambærilegum hætti þeim kröfum sem leitast er við að fullnægja með hlutaðeigandi tæknilýsingu. Síðan er sérstaklega tiltekið í 51. gr. að kaupandi geti krafist prófunarskýrslna, vottunar eða annarra sönnunargagna um að kröfur eða viðmiðanir sem settar eru fram í tæknilýsingum, forsendum fyrir vali tilboðs eða skilyrðum varðandi framkvæmd samnings séu uppfylltar.

Samkvæmt 47. gr. laga nr. 120/2016 skulu útboðsgögn innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð, m.a. um forsendur fyrir vali tilboða, sbr. m. lið. Þá fela tæknilýsingar í sér bein skilyrði sem tilboð verða að fullnægja þegar hagkvæmasta tilboð er valið á grundvelli lægsta verðs, sbr. 1. tl. 1. mgr. 79. gr. laganna. Af þeim sökum er brýnt að þær séu eins skýrar og kostur er eftir atvikum, enda skal kaupandi samkvæmt 6. mgr. 79. gr. haga forsendum fyrir vali tilboðs þannig að þær tryggi möguleika á virkri samkeppni.

Í útboðslýsingu varnaraðila grein 1.0 er vísað til þess að hinn boðni stýrikassi þurfi að vera í notkun í einni borg og tengdur tiltekinni miðlægri stýristölvu umferðarljósa eða Sitraffic Scala. Greinin lýsir hins vegar engum efnislegum kröfum þeirrar notkunar sem um ræðir né skilyrðir þátttöku í útboðinu við framlagningu tiltekinna gagna þar að lútandi. Fyrir liggur að stýrikassi sá sem kærandi bauð fram var í notkun í einni borg. Að því leyti fullnægði tilboð kæranda umræddu skilyrði og breytir þá engu þótt það hafi verið í prufuskyni. Sú afstaða varnaraðila að synja tilboði kæranda á þeirri forsendu að notkun á búnaði hans fær því ekki viðhlítandi stoð í útboðsgögnum. Í þessu samhengi skal einnig nefnt að mat varnaraðila á tilboði kæranda fór fram á þeirri forsendu að grein 1.0 fæli í sér kröfu um tæknilegt hæfi fremur en tæknilýsingu. Þetta dregur úr vægi matsins enda gera lög nr. 120/2016 skýran greinarmun á þessu tvennu.

Með vísan til alls framangreinds er því slegið föstu að tilboð Smith & Norland hf. fullnægði ekki útboðskröfum. Á hinn bóginn gerði tilboð kæranda það. Er því óhjákvæmilegt að fella úr gildi þá ákvörðun varnaraðila að hafna tilboði kæranda og velja tilboð Smith & Norland hf. í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi krefst þess jafnframt að kærunefnd útboðsmála veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila. Eins og málatilbúnaði kæranda er háttað þykir verða að taka afstöðu til þessarar kröfu enda ekki fyllilega ljóst að hún sé sett fram til vara. Þar sem kærunefndin hefur hins vegar fallist á þá kröfu kæranda að synjun á tilboði hans verði felld úr gildi þykir ekki tímabært að fjalla um þessa kröfu. Er henni því vísað frá kærunefndinni.

Með hliðsjón af úrslitum málsins þykir rétt að varnaraðili greiði kæranda 1.000.000 krónur málskostnað.

Úrskurðarorð

Ákvörðun varnaraðila, Kópavogsbæjar, frá 16. maí 2022 um að hafna tilboði kæranda, Reykjafells ehf., og velja tilboð Smith & Norland hf. í hinu kærða útboði nr. 22021256 auðkennt „Umferðarljósabúnaður. Smárahvammsvegur og Fífuhvammsvegur“, er felld úr gildi.

Kröfu kæranda um viðurkenningu á bótaskyldu er vísað frá.

Varnaraðili, Kópavogsbær, greiðir kæranda, Reykjafelli ehf., 1.000.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 21. desember 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Hersir Sigurgeirsson