Mál nr. 19/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. ágúst 2021
í máli nr. 19/2021:
Atendi ehf.
gegn
Reykjavíkurborg og
Metatron ehf.
Lykilorð
Ákvörðun um val tilboðs afturkölluð. Lögvarðir hagsmunir. Málskostnaður.
Útdráttur
Varnaraðili R bauð út kaup á uppfestibúnaði fyrir lýsingu og viðburðarbúnað í Laugardalshöll. Þar sem varnaraðili hafði fallið frá ákvörðun um að ganga til samninga við lægstbjóðanda í útboðinu taldi kærunefnd útboðsmála að kærandi hefði ekki lengur lögvarða hagsmuni af úrlausn um þá kröfu að sú ákvörðun yrði felld úr gildi, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Með hliðsjón af málsatvikum í heild og þar sem varnaraðili hafði í reynd fallist á kröfur kæranda var varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 4. júní 2021 kærði Atendi ehf. útboð Reykjavíkurborgar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 15063 auðkennt „Uppfestibúnaður fyrir lýsingu og viðburðarbúnað í Laugardalshöll“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi „samþykkt kærða og/eða innkaupa- og framkvæmdaráðs Reykjavíkurborgar frá 27. maí sl. að ganga að tilboði Metatron ehf.“ í hinu kærða útboði. Þá er krafist málskostnaðar.
Varnaraðila og Metatron ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð varnaraðila 16. júní 2021 var þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Metatron ehf. gerði sömu kröfu í greinargerðum 16. og 30. júní 2021. Kærandi skilaði andsvörum 14. júlí 2021.
Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 23. júní 2021 var kröfu varnaraðila og Metatron ehf. um að aflétt yrði sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sem komist hafði á með kæru, hafnað.
I
Í janúar 2021 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í uppfestibúnað fyrir lýsingu og viðburðarbúnað í Laugardalshöll. Í grein 0.1 í útboðsgögnum kom fram að varnaraðili myndi setja búnaðinn upp en bjóðandi sjá um prófanir og gangsetningu. Þá kom fram að um almennt útboð væri að ræða sem auglýst væri á EES- svæðinu. Í grein 0.8 kom fram að samið yrði við þann aðila sem ætti hagkvæmasta gilda tilboðið á grundvelli lægsta verðs. Í tæknilýsingu útboðsgagna voru gerðar tilteknar kröfur til boðins búnaðar. Í grein 2.1 kom fram að „[u]ppbygging og efni í tröss skal vera sambærileg því sem kemur fram í „Fylgiskjal 2 – viðmiðunarbúnaður, truss bitar“.“ Í grein 2.1.3 kom meðal annars fram að bjóðandi skyldi útvega mótordrifnar keðjur til hæðarstjórnunar á truss kerfi. Skyldu mótorarnir búnir mjúkræsingu og stoppi til að minnka álag á loftafestingar. Þá skyldu mótordrifin búin samkeyrslubúnaði sem samstilli hæð trussa, jafni álag í keyrslu og sjái til þess að hvert truss sé híft lárétt hverju sinni. Í grein 2.1.4 kom eftirfarandi fram: „Verktaki skal útvega vogir (Load Cell) fyrir hverja festingu á burðartruss. Búnaðurinn skal vera útbúinn með augum til tengingar við festingar í lofti og mótors fyrir truss kerfi. Fylgja skal með hverri vog breytir sem gefur út 0-10V eða 4-20mA merki til ytra stjórnkerfis verkkaupa. Gæðakröfur. Vogin skal vera af gerðinni „S beam load cell“, IP65 og vera með nákvæmi upp á 0,05%. Vogin skal vera gerð fyrir bolta af stærðinni M12. Merkjabreytir skal vera gerður fyrir 4 eða 5 víra vog og vera með 2 óskgildi. Sjá nánari kröfur í Fylgiskjal 4 – Viðmiðunarbúnaður, vogir.“
Tilboð voru opnuð 26. febrúar 2021. Samkvæmt skýrslu opnunarfundar bárust tilboð frá sex fyrirtækjum. Var tilboð Metatron ehf. lægst að fjárhæð og tilboð Exton ehf. næstlægst. Tilboð kæranda var fjórða lægst að fjárhæð. Með tölvubréfi 8. apríl 2021 var bjóðendum tilkynnt að varnaraðili hefði ákveðið að taka tilboði Exton ehf. í útboðinu þar sem fyrirtækið hefði átt lægsta gilda tilboðið, en miðað var við að tilboð Metatron ehf. hefði ekki fullnægt kröfum útboðsgagna. Kærandi og Metatron ehf. kærðu þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála með kærum mótteknum 13. og 19. apríl 2021, sbr. mál nr. 12/2021 og nr. 14/2021 hjá kærunefnd útboðsmála.
Á fundi innkaupa- og framkvæmdaráðs varnaraðila 6. maí 2021 var samþykkt erindi umhverfis- og skipulagssviðs um að falla frá fyrri ákvörðun um val á tilboði Exton ehf. í hinu kærða útboði. Á fundi ráðsins 27. maí 2021 var samþykkt að gengið yrði að tilboði Metatron ehf. í útboðinu og var bjóðendum tilkynnt um það með tölvubréfi sama dag. Þá liggur fyrir að á fundi innkaupa- og framkvæmdaráðs varnaraðila 1. júlí 2021 var samþykkt erindi umhverfis- og skipulagssviðs um að fallið yrði frá fyrri ákvörðun ráðsins um samþykki á tilboði Metatron ehf., en í erindi umhverfis- og skipulagssviðs var vísað til ákvörðunar kærunefndar útboðsmála um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar frá 23. júní 2021 um að ekki yrði séð að boðin búnaður í tilboði Metatron ehf. fullnægði þeim lágmarkskröfum til boðins búnaðar sem gerðar voru í útboðsgögnum.
Tilboð voru opnuð 26. febrúar 2021. Samkvæmt skýrslu opnunarfundar bárust tilboð frá sex fyrirtækjum. Var tilboð Metatron ehf. lægst að fjárhæð og tilboð Exton ehf. næstlægst. Tilboð kæranda var fjórða lægst að fjárhæð. Með tölvubréfi 8. apríl 2021 var bjóðendum tilkynnt að varnaraðili hefði ákveðið að taka tilboði Exton ehf. í útboðinu þar sem fyrirtækið hefði átt lægsta gilda tilboðið, en fram kom að kærandi fullnægði ekki kröfum útboðsgagna þar sem í tilboði fyrirtækisins hefðu ekki verið neinar upplýsingar um hvaða tegund voga væri boðin. Kærandi og Atendi ehf. kærðu ákvörðun varnaraðila um að ganga að tilboði Exton ehf. til kærunefndar útboðsmála með kærum mótteknum 13. og 19. apríl 2021 í málum nr. 12/2021 og 14/2021 hjá nefndinni.
Á fundi innkaupa- og framkvæmdaráðs varnaraðila 6. maí 2021 samþykkti varnaraðili að falla frá fyrri ákvörðun um val á tilboði Exton ehf. í hinu kærða útboði og á fundi ráðsins 27. maí 2021 var samþykkt að gengið yrði að tilboði kæranda og var bjóðendum tilkynnt um það með tölvubréfi sama dag. Sætir sú ákvörðun úrlausn kærunefndar í þessu máli. Í kjölfar kæru og ákvörðunar kærunefndar útboðsmála 23. júní 2021 í málinu að synja kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun útboðsins yrði aflétt, eða hinn 1. júlí 2021, féll innkaupa- og framkvæmdaráð varnaraðila frá þeirri ákvörðun að ganga að tilboði kæranda. Í erindi umhverfis- og skipulagssviðs til innkaupa- og framkvæmdaráðs, þar sem sú tillaga var gerð að fallið yrði frá ákvörðun um að taka tilboði kæranda, var vísað til þess að kærunefnd útboðsmála hefði tekið þá ákvörðun að hafna kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar í máli nr. 19/2021 á þeim grundvelli að ekki yrði séð að boðin búnaður í tilboði kæranda fullnægði þeim lágmarkskröfum til boðins búnaðar sem gerðar voru í útboðsgögnum.
II
Kærandi byggir á því að tilboð Metatron ehf. fullnægi ekki kröfum greina 2.1.3 og 2.1.4 í útboðsgögnum. Mótor fyrir truss kerfi sé með innbyggðri vog og fullnægi vogin því ekki kröfu útboðsgagna um að vera með augu til tengingar milli lofts og mótors auk þess sem hún sé ekki gerð fyrir bolta af stærðinni M12. Þá fullnægi vogin ekki kröfum um að vera „beam load cell“ og „IP65“ auk þess sem merkjabreytir uppfyllir ekki kröfur um að vera gerður fyrir fjóra eða fimm víra. Þá hafi kærandi ástæðu til að ætla að mótorinn í tilboði Metatron ehf. sé hvorki búinn mjúkræsingu né samkeyrslukerfi eins og útboðsgögn hafi gert áskilnað um. Þar sem sá búnaður sem Metatron ehf. hafi boðið fullnægi ekki lágmarkskröfum útboðsgagna hafi varnaraðila hafi verið óheimilt að taka tilboði fyrirtækisins í útboðinu.
III
Varnaraðili byggir á því að tilboð Metatron ehf. hafi fullnægt öllum kröfum útboðsgagna og honum hafi því borið skylda til að taka tilboði fyrirtækisins sem lægsta gilda tilboðinu sem borist hafi. Í grein 2.1 í útboðsgögnum hafi komið fram að uppbygging og efni í tröss skyldi vera sambærileg því sem kæmi fram í fylgiskjali 2 við útboðsgögn þar sem fjallað var um viðmiðunarbúnað fyrir truss og bita. Af þessu hafi leitt að boðinn búnaður skyldi að lágmarki vera sambærilegur viðmiðunarbúnaði en þyrfti ekki að vera nákvæmlega eins. Þessi sveigjanleiki væri túlkaður bjóðendum í hag og uppfylli búnaðurinn kröfur útboðsgagna svo fremi sem hann þjóni þeim tilgangi sem til sé ætlast og hann sé sambærilegur viðmiðunarbúnaði. Þá hafi útboðsgögn gert ráð fyrir því að bjóðendur myndu bjóða sérstæðar vogir utan mótordrifa, þar sem talið hafi verið að margir framleiðendur gætu ekki boðið innbyggðar vogir og ef slík krafa hefði verið gerð hefði hún útilokað marga virta framleiðendur frá þátttöku. Að mati varnaraðila séu innbyggðar vogir, líkt og í tilboði Metatron ehf., að minnsta kosti jafn góður búnaður og sérstæðar vogir utan mótordrifa. Þá fullnægi vogir Metatron ehf. því að vera af gerðinni „beam load cell“. Vogirnar séu „pin load cell“ sem sé undirtegund „s-beam loand cell“. Þá fullnægi boðnar vogir einnig kröfum um nákvæmni. Þar sem boðnar vogir Metatron ehf. séu innbyggðar í mótordrifin sé ekki þörf fyrir að þær séu gerðar fyrir bolta af stærðinni M12, en þeir séu einungis nauðsynlegir þegar mótordrif og vogir séu aðskilin. Þá sé boðin búnaður búinn mjúkræsingu og samkeyrslukerfi og fullnægi að öðru leyti öllum kröfum útboðsgagna.
Metatron ehf. byggir á því að sá búnaður sem hann hafi boðið hafi fullnægt öllum kröfum útboðsgagna. Hann hafi boðið búnað af gerðinni Divo Hoist sem sé með innbyggðri vog. Því hafi búnaðurinn sannanlega innihaldið vogir í samræmi við kröfur varnaraðila. Ekki verði ráðið af útboðsgögnum að bannað hafi verið að bjóða búnað með innbyggðum vogum, en það segi sig sjálft að ekki sé þörf á augum til tengingar milli lofts og mótors þegar vog sé innbyggð. Með því að hafa vogir innbyggðar taki búnaðurinn minna pláss og hámarki nýtingu keðju og því megi segja að sá búnaður sem fyrirtækið hafi boðið hafi verið betri en kröfur útboðsins hafi áskilið. Þá sé ekki þörf fyrir að nota bolta af stærðinni M12 vegna þess að vogir séu innbyggðar í mótordrif. Mótordrifið sé hins vegar með króka eða augu til tengingar við festingar í lofti að ofanverðu og við truss kerfi að neðanverðu. Búnaðurinn sé þannig búinn festingum að ofanverðu og neðanverðu sem geri það að verkum að hægt sé að tengja hann við festingar úr lofti og í truss kerfi, líkt og krafa sé gerð um í grein 2.1.4 í útboðsgögnum. Því hafi boðinn búnaður uppfyllt allar tæknilegar kröfur sem gerðar hafi verið, auk þess að vera í samræmi við viðurkennda alþjóðlega staðla. Þar sem búnaðurinn sé þannig úr garði gerður að vogin sé innbyggð í mótor sé eðli máls samkvæmt ekki þörf á festingu úr vog í mótor, en þetta hafi hins vegar engin áhrif á virkni búnaðarins. Sá búnaður sem um ræðir sé búinn þeirri virkni sem krafist hafi verið og sé hægt að festa hann við loft og truss kerfi þeim þeim hætti sem útboðsgögn hafi krafist. Þá hafi boðin búnaður að öðru leyti fullnægt kröfum útboðsgagna, meðal annars um mjúkræsingu og samkeyrslukerfi.
IV
Eins og að framan greinir hefur varnaraðili fallið frá fyrri ákvörðun sinni frá 27. maí 2021 um að ganga til samninga við Metatron ehf. Verður því að telja að kærandi hafi ekki lengur lögvarða hagsmuni samkvæmt 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup af því að leyst verði úr kröfu hans um að sú ákvörðun verði felld úr gildi. Verður því að vísa þeirri kröfu kæranda frá kærunefnd.
Í kæru er byggt á því að tilboð Metatron ehf. hafi ekki fullnægt lágmarkskröfum útboðsgagna í tilteknum atriðum. Varnaraðili féll frá þeirri ákvörðun að ganga til samninga við Metatron ehf. að framkominni kæru á þeim grundvelli að ekki yrði séð að boðinn búnaður í tilboði hans fullnægði lágmarkskröfum útboðsgagna og hefur því í reynd fallist á kröfu kæranda í máli þessu. Með hliðsjón af þessu og atvikum málsins í heild verður varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað eins og nánar greinir í úrskurðarorði.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, Atenda ehf., um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila, Reykjavíkurborgar, frá 27. maí 2021 um að ganga að tilboði Metatron ehf. í útboði nr. 15063 auðkennt „Uppfestibúnaður fyrir lýsingu og viðburðarbúnað í Laugardalshöll“, er vísað frá.
Varnaraðili greiði kæranda, Atenda ehf, 350.000 krónur í málskostnað.
Reykjavík, 27. ágúst 2021
Reimar Pétursson (sign)
Kristín Haraldsdóttir (sign)
Auður Finnbogadóttir (sign)