Mál nr. 32/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 20. nóvember 2020
í máli nr. 32/2020:
Ferðó ehf.
gegn
Strætó bs. og
Hópbílum hf.

Lykilorð
Kærufrestur. Tæknilegt hæfi. Ógilt tilboð. Val tilboða. Bindandi samningur. Álit um skaðabótaskyldu hafnað. Málskostnaður.

Útdráttur
Kærandi, F, lagði fram tilboð í útboði varnaraðila, S, um sameiginlega akstursþjónustu fatlaðs fólks á höfuðborgarsvæðinu, en S mat tilboð F ógilt. Tilboð H var metið lægsta gilda tilboðið í útboðinu. Þar sem kominn var á bindandi samningur milli S og H var ekki fallist á kröfur F um að ákvörðun S um val á tilboði H yrði felld úr gildi eða um að hið kærða útboð yrði ógilt og innkaupin auglýst að nýju. Jafnframt var kröfu F um álit á skaðabótaskyldu S hafnað þar sem tilboð F var ekki talið fullnægja lágmarkskröfum útboðsgagna um umráð boðinna bifreiða og hefði S verið rétt að meta það ógilt.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 2. júlí 2020 kærir Ferðó ehf. útboð Strætó bs. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 14799 auðkennt „Sameiginleg akstursþjónusta fatlaðs fólks á höfuðborgarsvæðinu“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga að tilboði Hópbíla hf. í hinu kærða útboði. Þess er jafnframt krafist að hið kærða útboð verði ógilt í heild sinni og lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa það að nýju. Þá er þess krafist að kærunefnd láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Jafnframt er krafist málskostnaðar.

Í greinargerð varnaraðila 14. júlí 2020 er þess aðallega krafist að kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað. Þá er þess í krafist að kærandi greiði málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í greinargerð Hópbíla hf. 16. júlí 2020 er þess krafist að kröfu kæranda um að hið kærða útboð verði fellt úr gildi í heild sinni og lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út innkaupin að nýju, verði aðallega vísað frá en til vara hafnað. Þess er krafist að öðrum kröfum kæranda verði hafnað og að kæranda verði gert að greiða málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 17. júlí 2020 var kröfu kæranda um stöðvun hins kærða útboðs um stundarsakir hafnað.

Varnaraðili skilaði inn viðbótarathugasemdum 28. júlí 2020.

I

Hinn 30. mars 2020 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð á Evrópska efnahagssvæðinu og var óskað eftir tilboðum í sameiginlega akstursþjónustu fatlaðs fólks á höfuðborgarsvæðinu. Í grein 0.8 í útboðsgögnum kom fram að samið yrði við þann aðila sem ætti hagkvæmasta gilda tilboðið á grundvelli lægsta verðs. Jafnframt kom fram að kaupandi áskildi sér rétt til að kalla eftir skýringum, upplýsingum eða boða til skýringarfundar með bjóðanda ef gögn sem bjóðandi legði fram virtust ófullkomin eða ef tiltekin skjöl vantaði, þannig að kaupandi gæti betur lagt mat á tilboð bjóðanda með tilliti til lágmarkskrafna og hæfi bjóðanda.

Í grein 0.10.3 í útboðsgögnum var gerð grein fyrir kröfum til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda. Þar sagði að bjóðandi skyldi tilgreina í tilboði þann aðila sem myndi hafa umsjón með framkvæmd samningsins. Sá aðili skyldi hafa að lágmarki 3 ára reynslu á síðastliðnum 10 árum af sambærilegri þjónustu, og hafa gott vald á íslensku. Með sambærilegri þjónustu væri átti við þjónustu þar sem um væri að ræða akstur með fatlað fólk og/eða aldraða einstaklinga. Þar kom jafnframt fram að bjóðandi skyldi hafa yfir að ráða nægjanlegum fjölda sérútbúinna hópferðabifreiða sem uppfylltu kröfur útboðsgagna. Þá sagði orðrétt: „Bjóðandi skal skila inn með tilboði sínu skrá með greinargóðum upplýsingum yfir allar sérútbúnar hópferðabifreiðar sem boðnar eru til þjónustunnar. Í þeirri skrá skal m.a. tilgreina þann fjölda og stærð bifreiða sem bjóðandi hefur til umráða auk útlistunar á því hvernig þær bifreiðar uppfylla kröfur sbr. kafla 2.0.7.“ Í kafla 2.0.7 í tæknilýsingu útboðsgagna kom meðal annars fram að kaupandi hefði áætlað fjölda hópferðabifreiða sem þyrfti á háannatíma til þess að sinna akstursþjónustu fatlaðs fólks og skyldi seljandi miða tilboð sitt við eftirfarandi fjölda bifreiða: „45 hópferðabifreiðar fyrir [níu] farþega, sérstaklega útbúnar til flutnings á hreyfihömluðum einstaklingum. Í hverri bifreið [skyldu] vera tvö stæði fyrir hjólastóla og ekki færri en fjögur sæti í farþegarými.“ Þá sagði í beinu framhaldi að þann 1. júlí 2020, þegar samningsbundinn akstur hæfist, skyldi seljandi hafa yfir að ráða a.m.k. 25 sérútbúnum hópferðabifreiðum og þann 1. september sama ár a.m.k. 45 sérútbúnum bifreiðum. Í greininni sagði jafnframt að vél hópferðabifreiða skyldi uppfylla „kröfur um útblástursmengun sem gerðar [væru] samkvæmt þeim stöðlum sem í gildi [væru] fyrir bifreiðina á hverjum tíma og að lágmarki kröfu EURO VI staðals um losunarmörk, sbr. reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins nr. 595/2009 með síðari breytingum“.

Tilboð voru opnuð 7. maí 2020 og bárust tilboð frá sex fyrirtækjum. Upplýst var að kostnaðaráætlun varnaraðila næmi 4,5 milljörðum króna. Kærandi var lægstbjóðandi með tilboð að fjárhæð 2.953.820.000 krónur. Tilboð Hópbíla hf. sem nam 4.244.715.000 krónum var fimmta lægsta tilboðið sem barst. Meðal gagna málsins er minnisblað ráðgjafa varnaraðila frá 19. júní 2020 þar sem er að finna greiningu og mat á því hvort tilboð, þar með talið tilboð kæranda, fullnægðu kröfum útboðsgagna. Í minnisblaðinu kemur fram að kærandi hafi ekki fullnægt kröfum um faglegt og tæknilegt hæfi og því hafi tilboði hans verið hafnað. Þar er meðal annars útlistað að með tilboði kæranda hafi ekki fylgt upplýsingar um hvaða starfsmaður hans myndi hafa umsjón með verkinu. Einnig hafi tilboð kærandi aðeins tilgreint 28 bifreiðar sem boðnar væru til verksins auk þess sem helmingur þeirra hafi uppfyllt skilyrði útboðsgagna. Jafnframt er fjallað um mat á tilboði Hópbíla hf. og þeim reglum sem gilda um losunarmörk, þar með talið EB reglugerð nr. 595/2009 sem varðar EURO VI staðalinn. Rökstutt er að boðnar bifreiðar hafi uppfyllt umrædda kröfu, en í þeim efnum er m.a. bent á að upplýsingar um losunarstaðal séu ekki skráðar í bifreiðaskrá en að það hafi verið skilyrði nýskráninga umræddra bifreiða á sínum tíma að þær uppfylltu skilyrði EURO VI staðalsins.

Með tölvubréfi 20. júní 2020 tilkynnti varnaraðili að hann hefði samþykkt að taka tilboði Hópbíla hf. sem hefði verið lægsta gilda tilboðið í útboðinu. Með tölvubréfi 21. júlí 2020 tilkynnti varnaraðili að kominn væri á bindandi samningur við Hópbíla hf.

II

Kærandi byggir á því að boðnar bifreiðar Hópbíla hf. fullnægi ekki lágmarkskröfum útboðsgagna. Þannig uppfylli boðnar bifreiðar einungis losunarmörk EURO V staðalsins en ekki EURO VI, eins og áskilnaður hafi verið gerður um. Þá beri gögn málsins ekki með sér að umræddar bifreiðar fullnægi kröfum 10. og 11. mgr. kafla 2.0.7 í tæknilýsingu útboðsgagna, en fyrir liggi að bjóðandinn þurfi að gera einhverjar breytingar á boðnum bifreiðum til þess að fullnægja kröfum útboðsgagna. Kærandi hafi sinnt akstursþjónustu fyrir fatlaða í Kópavogi til fjölda ára og hafi hlotið lof fyrir. Hafi hann hingað til verið talinn uppfylla allar kröfur um faglega og tæknilega hæfni og önnur niðurstaða sé ótæk. Að auki eigi kærandi sama rétt og Hópbílar hf. til þess að verða sér út um nýjar bifreiðar eða gera endurbætur á eldri bifreiðum, enda myndi annað leiða til ójafnræðis meðal bjóðenda og raska stöðu þeirra.

III

Varnaraðili byggir á því að tilboð kæranda hafi verið ógilt þar sem hann hafi hvorki uppfyllt kröfur útboðsgagna um faglegt og tæknilegt né um fjárhagslegt hæfi. Kærandi hafi ekki lagt fram endurskoðaðan ársreikning eins og gerð hafi verið krafa um. Þá hafi lágmarkskrafa um reynslu ekki verið uppfyllt og kærandi ekki lagt fram skrá með upplýsingum um fullnægjandi fjölda bifreiða til samræmis við lágmarkskröfur 3. mgr. greinar 0.10.3 í útboðsgögnum, auk þess sem eiginleikar hluta framboðinna bifreiða hafi ekki verið í samræmi við kröfur tæknilýsingar. Jafnframt hafi kærandi ekki lagt fram lýsingu á gæðastjórnunarkerfi eins og krafa hafi verið gerð um í 4. mgr. greinar 0.10.3. Tekið er fram að kærandi byggi raunar ekki á því í kæru að tilboð hans hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna. Hvað varðar boðnar bifreiðar hafi fylgt tilboði kæranda listi yfir 28 bifreiðar og ýmsar upplýsingar um þær. Aftur á móti hafi útboðsgögn gert kröfu um 45 bifreiðar, auk þess sem skoðun kæranda hafi sýnt að a.m.k. 14 af þeim bifreiðum sem voru boðnar hafi ekki uppfyllt lágmarkskröfur tæknilýsingar um eiginleika bifreiða. Varnaraðila hafi ekki borið að gefa kæranda færi á að leggja fram frekari upplýsingar eða skýra tilboð sitt, enda hefði tilboðið eingöngu getað uppfyllt kröfur útboðsgagna væri því breytt í grundvallaratriðum en það sé óheimilt.

Byggt er á því að tilboð Hópbíla hf. hafi fullnægt öllum kröfum útboðsgagna og varnaraðila því verið skylt að taka tilboðinu sem lægsta gilda tilboðinu sem barst. Fyrirtækið hafi skilað upplýsingum um áskilinn fjölda bifreiða í samræmi við útboðsgögn, en um hafi verið að ræða gögn úr bifreiðaskrá um 41 bifreið og gögn um átta nýjar bifreiðar. Ekki hafi verið gerð krafa um að allar bifreiðarnar uppfylltu kröfur um eiginleika samkvæmt útboðsgögnum 1. júlí 2020 heldur hafi hvað varðar hluta bifreiðanna verið miðað við síðara tímamark eins og fram komi í útboðsgögnum. Þá hafi varnaraðili óskað nánari upplýsinga og skýringa frá fyrirtækinu hvað varðar umræddar bifreiðar, þar með talið um afhendingu bifreiðanna og hvernig kröfur um útblástursmengun og losunarmörk væru uppfylltar, sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Hafi meðal annars verið litið til EB reglugerðar nr. 595/2009 og hafi nokkrar bifreiðar verið teknar til skoðunar af handahófi sem hafi uppfyllt staðalinn. Hafi elstu bifreiðarnar uppfyllt staðalinn og verði að leggja til grundvallar að hinar yngri geri það einnig enda séu kröfur til útblástursmengunar þeirra strangari. Jafnframt beri að leggja til grundvallar í ljósi gildandi reglna að bifreiðarnar hefðu ekki verið skráðar hefðu þær ekki uppfyllt umræddar kröfur um losunarmörk.

Af hálfu Hópbíla hf. er einkum byggt á því að tilboð fyrirtækisins hafi verið lægsta gilda tilboðið í útboðinu og því hafi varnaraðila borið að taka því. Vegna kröfu um að bifreiðar uppfylltu EURO VI staðalinn hafi verið óskað frekari upplýsinga frá fyrirtækinu og hafi verið brugðist við því. Bifreiðarnar hafi verið skráðar eftir 31. desember 2013 og hafi samkvæmt þágildandi lögum og reglugerðum að lágmarki þurft að uppfylla kröfur umrædds staðals, sbr. EB reglugerð nr. 595/2009.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kröfur kæranda í máli þessu eru byggðar á því að ákvörðun um val á tilboði í hinu kærða útboði, sem og ákvörðun um að meta tilboð hans ógilt, hafi verið ólögmætar sökum þess að mat á tilboðum hafi verið í andstöðu við útboðsgögn og lög nr. 120/2016. Kæran var móttekin 2. júlí 2020, en umræddar ákvarðanir kynntar 20. júní sama ár. Barst kæran því innan kærufrests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 getur kærunefnd fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115. til 117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. þeirra. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þar sem fyrir liggur að bindandi samningur komst á milli varnaraðila og Hópbíla hf. hinn 21. júlí 2020 getur nefndin ekki fallist á kröfur kæranda sem lúta að því að ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við Hópbíla ehf. verði felld úr gildi og að því að útboðið verði ógilt og innkaupin auglýst að nýju. Kemur því eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið.

Eins og rakið hefur verið að framan taldi varnaraðili tilboð kæranda vera ógilt, meðal annars þar sem ekki hefðu verið lagðar fram upplýsingar um fullnægjandi fjölda boðinna bifreiða, sbr. grein 0.10.3 í útboðsgögnum og kafla 2.0.7 í tæknilýsingu. Fyrir liggur að í tilboði kæranda kom fram að hann hefði umráð 28 bifreiða, en í grein 0.10.3 var óskað eftir upplýsingum um 45 bifreiðar sem nýta skyldi í hið boðna verk. Að auki lögðu ráðgjafar varnaraðila mat á umræddar boðnar bifreiðar og er gerð grein fyrir því í fyrrgreindu minnisblaði frá 19. júní 2020, en þar var komist að þeirri niðurstöðu að aðeins helmingur tilgreindra 28 bifreiða uppfyllti kröfur útboðsgagna. Samkvæmt þessu er að mati nefndarinnar ljóst að tilboð kæranda uppfyllti ekki áskilnað greina 0.10.3 og 2.0.7 útboðsgagna, sem raktar eru að framan, um umráð bifreiða og tæknilegar kröfur til þeirra. Að virtu eðli þess annmarka sem var á tilboði kæranda verður ekki talið að varnaraðila hafi verið skylt að gefa honum tækifæri til þess að bæta úr honum samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 eða öðrum ákvæðum laganna. Í þeim efnum er meðal annars horft til þess að kærandi hefur ekki með haldbærum hætti vefengt mat varnaraðila á tilboði hans. Þegar af þeirri ástæðu verður lagt til grundvallar að tilboð kæranda hafi ekki fullnægt kröfum útboðsgagna og að varnaraðila hafi því verið rétt að telja það ógilt.

Þar sem leggja verður til grundvallar að tilboð kæranda hafi verið ógilt átti hann ekki raunhæfa möguleika á því að verða fyrir valinu í hinu kærða útboði. Verður því ekki talið að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016.

Í greinargerðum varnaraðila og Hópbíla hf. er þess krafist að kæranda verði gert að greiða málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016, en þar er mælt fyrir um að ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa geti kærunefnd úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Þótt kröfum kæranda í máli þessu hafi verið hafnað verður ekki litið svo á, í ljósi málatilbúnaðar hans, að kæra í málinu hafi verið bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Er umræddri kröfu varnaraðila og Hópbíla hf. því hafnað. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Ferðó ehf., vegna útboðs varnaraðila nr. 14799 auðkennt „Sameiginleg akstursþjónusta fatlaðs fólks á höfuðborgarsvæðinu“, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 20. nóvember 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir