Mál nr. 25/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 1. febrúar 2021
í máli nr. 25/2020:
Hugvit hf.
gegn
Ríkiskaupum
og Háskóla Íslands

Lykilorð
Kærufrestur. Lögvarðir hagsmunir. Jafnræði. Tæknilýsingar. Valforsendur. Útboð ógilt. Álit á skaðabótaskyldu.

Útdráttur
Í útboðinu „Mála- og skjalakerfi fyrir Háskóla Íslands“ vísaði hluti tæknilýsingar í tiltekinn búnað með ófrávíkjanlegum hætti og án þess að veitt væri svigrúm til þess að bjóða jafngilda lausn. Nefndin taldi að varnaraðilar hefðu ekki sýnt fram á að réttlætanlegt væri að gera svo afdráttarlausar kröfur og beita þar með undantekningu frá meginreglum laga um opinber innkaup. Þá var framsetning valforsendna með þeim hætti að niðurstaða úr mati tilboða gaf ekki rétta mynd af raunverulegum samanburði tilboða og hagkvæmni þeirra. Valforsendur í útboðinu voru þannig í andstöðu við meginreglur opinberra innkaupa og 79. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Var útboðið því ógilt. Hafnað var að veita álit á skaðabótaskyldu þar sem kærandi hafði ekki lagt fram tilboð og ekki sýnt fram á annan kostnað af þátttöku í útboðinu.

Með kæru 15. júní 2020 kærði Hugvit hf. útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Háskóla Íslands (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21095 „Mála- og skjalakerfi fyrir Háskóla Íslands“. Kærandi krefst þess aðallega að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og varnaraðilum gert að auglýsa það á nýjan leik. Til vara er þess krafist að ólögmætir útboðsskilmálar verði felldir úr gildi. Í öllum tilvikum er þess krafist að kærunefndin veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðilum verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum 24. júní og 14. ágúst 2020 kröfðust varnaraðilar þess að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Kæranda var gefinn kostur á að gera athugasemdir við greinargerðir varnaraðila og skilaði athugasemdum 31. ágúst 2020.

Með ákvörðun 6. júlí 2020 stöðvaði kærunefnd útboðsmála hið kærða útboð þar til endanlega yrði skorið úr kæru.

Kærunefndin ákvað að kalla sérfróðan aðila til ráðgjafar og aðstoðar við málið, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Nefndin fékk til starfsins Ingimar Þór Friðriksson, tölvunarfræðing og forstöðumann upplýsingatæknideildar Kópavogsbæjar, og gerðu aðilar engar athugasemdir við hæfi hans.

I

Í maí 2018 auglýstu varnaraðilar útboð á Evrópska efnahagssvæðinu nr. 20724 þar sem óskað var eftir tilboðum í málaskrár- og skjalakerfi fyrir Háskóla Íslands. Útboðið var kært til kærunefndar útboðsmála sem kvað upp úrskurð 2. júlí 2019 þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að ákvörðun um val á tilboði hefði verið ólögmæt.

Í maí 2020 auglýstu varnaraðilar svo hið kærða útboð nr. 21095 þar sem að nýju var óskað eftir tilboðum í málaskrár- og skjalakerfi fyrir Háskóla Íslands. Í kjölfar útboðsins á að gera samning til fimm ára með mögulegri framlengingu um allt að fimm ár til viðbótar. Grein 1.6.1. í útboðsgögnum nefnist „Grunnkröfur (skal kröfur)“ og þar eru taldar upp í ellefu liðum ýmsar óundanþægar kröfur til boðinna kerfa. Er meðal annars gerð krafa um að kerfið skuli „vinna í Microsoft 365 umhverfi HÍ og því ekki krefjast þess að setja þurfi upp sérstakan búnað fyrir rekstur þess“. Þá skal kerfið „nýta Sharepoint online og starfa sem hluti af Microsoft 365 þannig að unnt sé að stofna mál og vinna skjöl“ frá tilteknum „kerfum innan Microsoft 365“, þ.e. MS Outlook, Word, Excel, Powerpoint og Teams. Þá er þess krafist að „kerfið nýti SharePoint Modern experience til að tryggja samræmt viðmót og virkni í Microsoft 365 umhverfi HÍ“.

Í grein 1.5.1 í útboðsgögnum er fjallað um val á tilboðum og þar segir meðal annars: „Kerfi bjóðenda eru metin/prófuð í þremur áföngum í fyrri áfanganum. Fyrsta þrepið virkar sem hlið, grunnkröfur (skal kröfur) sjá kafla 1.7.1 [sic], þar sem aðeins þeir sem uppfylla skilyrði þess geta haldið áfram á næsta þrep. Safna Kerfin einkunnastigum í tveimur seinni þrepunum, þar sem hámarksstig fyrir annað þrep "Kröfur uppfylltar" eru 30 stig og hámarksstig fyrir þriðja þrep "Nytsemi" eru 40 stig. Í áfanga tvö fær bjóðandi einkunn í takt við boðið verð eins og fram kemur í kafla 1.5.1.2. og eru hámarksstig fyrir lægsta verð 30 stig.“ Í grein 1.5.1.1.1 „Annað þrep – kröfur uppfylltar (einkunn)“ kemur fram að kerfin fái stig fyrir hverja uppfyllta kröfu en kröfurnar hafi mismunandi vægi. Í viðauka með útboðsgögnum voru svo listaðar upp fjölmargar kröfur og bar bjóðendum að merkja við hvort þeirra kerfi uppfyllti hverja og eina þeirra. Bjóðendur myndu fá stig í samræmi við uppfylltar kröfur og vægi þeirra. Samtala stiganna yrði grundvöllur að röðun bjóðenda í fyrsta, annað og þriðja sæti. Tilboð sem yrði í fyrsta sæti fengi 30 stig, annað sætið 20 stig og það þriðja 10 stig. Engin stig yrðu gefin tilboðum sem lentu neðar í röðinni.

Í grein 1.5.1.1.2 „Þriðja þrep – (Nytsemi) einkunn“ kemur fram að kerfin yrðu metin af varnaraðilum með hliðsjón af staðlinum ISO 9241-210:2019 út frá skilgreindum „notendasögum“ sem nánar voru raktar í kafla 1.7 í útboðsgögnum. Þá segir meðal annars um matið: „Bjóðandi býður upp á uppsetningu Kerfis í umhverfi kaupanda sem verður notuð við nytsemisprófanir til að leysa verkefni notenda. Kaupandi sendir inn valdar notendasögur 5 virkum dögum fyrir skilgreindar nytsemisprófanir.“ Stigagjöf skyldi vera með sama fyrirkomulagi og í valforsendunni „kröfur uppfylltar“ þannig að samtala stiga myndi ráða röðun bjóðanda. Tilboðið í fyrsta sæti fengi 40 stig, annað sætið 30 stig og það þriðja 20 stig. Engin stig yrðu gefin tilboðum sem lentu neðar í röðinni. Í grein 1.5.1.1.2.1 var svo nánar fjallað um fyrirkomulag mats á nytsemi kerfa.

Í grein 1.5.1.2 „Annar áfangi – Verð (einkunn)“ segir meðal annars: „Verð til mats er boðið ársgjald með vsk. fyrir Kerfið með skilgreindum fjölda notendaleyfa sbr. tilboðsblað, sem inniheldur uppsetningu á kerfi hjá HÍ og árlegan rekstrar- og uppfærslukostnað. Heildarverð boðinna kerfa er skoðað. Kaupandi áskilur sér rétt til að hafna öllum tilboðum sé réttmæt ástæða til og/eða mun hafna öllum tilboðum sem eru yfir kostnaðaráætlun en áskilur sér rétt til að taka slíkum tilboðum takist honum að útvega það fjármagn sem upp á vantar.“ Stigagjöf skyldi vera með sama fyrirkomulagi og í öðrum valforsendum þannig að lægsta verði fengi 30 stig, næst lægsta 25 stig og það þriðja lægsta 20 stig. Engin stig yrðu gefin hærri verðtilboðum.

Á útboðstíma var beint fyrirspurnum og athugasemdum til varnaraðila, meðal annars eftirfarandi spurningum: „1) Í útboðsgögnum er vísað í að kerfi nýti O365 / M365 og gefið í skyn að SharePoint sé undirliggjandi umhverfi svo spurt er: a) Er gerð krafa til þess að öll gögn séu vistuð í SharePoint? b) Er í lagi að gögn séu vistuð í öðrum gagnageymslum t.d. Azure, SQL, CDS eða sambærilegt að því gefnu að þau séu vistuð innan Evrópu, í umhverfi á vegum Microsoft, aðgengileg í gegnum viðmót í SharePoint, Teams og Outlook?“. Svör varnaraðila við þessum spurningum bárust 28. maí 2020 og voru eftirfarandi: „1. a) Gerð er krafa um að gögn séu vistuð í SharePoint Online sbr. grunnkröfur 3 og 5. b) Gerð er krafa um að gögn séu vistuð í Microsoft 365 umhverfi HÍ sbr. grunnkröfur 3 og 5“. Engar breytingar voru því gerðar á hinum umdeildu skilmálum. Þá var einnig spurt um einkunnir og stigagjöf við mat á valforsendum þar sem fram komu sambærilegar athugasemdir og kærandi gerir í þessu máli og raktar verða síðar. Svör varnaraðila við spurningum um einkunnagjöfina bárust einnig 28. maí 2020 þar sem hafnað var að gera breytingar á stigagjöf valforsendna. Tilboðsfrestur var til 5. júní 2020 og bárust tvö tilboð en kærandi gerði ekki tilboð.

II

Kærandi í máli þessu er sama fyrirtæki og stóð að kæru vegna fyrra útboðs, sem endaði með áðurnefndum úrskurði kærunefndar útboðsmála 17. júlí 2019. Kærandi telur að „samspil útboðsgagna fyrra útboðsins og þess útboðs sem kært er nú“ sé til marks um brot gegn jafnræði bjóðenda. Í fyrra kærumáli hafi kærunefndin talið að huglægt mat á tilboðum hefði verið áfátt og ekki hefði verið tryggt að málefnaleg sjónarmið og jafnræði bjóðenda réðu för við val tilboða. Í kjölfar fyrra kærumálsins hafi varnaraðilar hætt við fyrra útboð og brugðist við þeim athugasemdum kærunefndarinnar sem niðurstaða nefndarinnar byggði á. Í fyrra málinu hafi kærandi þó bent á fleiri atriði en kærunefndin hafi ekki tekið afstöðu til þeirra. Kærandi telur að þessi atriði hafi einnig verið ólögmæt en varnaraðilar hafi ekki brugðist við þeim ábendingum í seinni útboðsgögnum og því séu þessi atriði enn til staðar í því útboði sem mál þetta varðar.

Kærandi telur að auk þess séu viðbótarskilmálar í hinu nýja útboði sem séu til þess fallnir að mismuna fyrirtækjum. Kærandi fullyrðir að skilyrði hinna nýju útboðsgagna séu í raun sniðin að tilteknu kerfi eins fyrirtækis, Spektra ehf. Varnaraðilar hafi verið búnir að ákveða að ganga til samninga við það fyrirtæki í kjölfar fyrra útboðs en þurft að hætta við samningsgerð í kjölfar kærunnar.

Kærandi segir að skilmálar fyrra útboðs hafi verið með þeim hætti að mismunandi tegundir kerfa hafi staðið jafnfætis. Þessu hafi nú verið breytt og í hinu kærða útboði séu gerðar grunnkröfur í kafla 1.6.1 sem útiloki í reynd áhugasöm fyrirtæki. Kærandi telur að af ellefu grunnkröfum útboðsins lúti þrjár að því að boðin kerfi þurfi að starfa inni í umhverfi Sharepoint. Þannig sé ein krafan um að kerfi skuli vinna í Microsoft 365 umhverfi Háskóla Íslands og því þurfi ekki að setja upp sérstakan búnað fyrir rekstur þess. Þá sé gerð krafa um að kerfið skuli nýta Sharepoint online og starfa sem hluti af Microsoft 365 þannig að unnt sé að stofna mál og vinna skjöl frá tilteknum Microsoft hugbúnaði. Loks sé gerð krafa um að kerfið nýti Sharepoint Modern experience til að tryggja samræmt viðmót og virkni í Microsoft 365 umhverfi Háskóla Íslands. Framangreindar kröfur séu ekki um tiltekna gagnvirkni, samhæfingu hugbúnaðar eða vistunarmöguleika. Kröfurnar lúti að grunnhönnun kerfa og geri það að verkum að öðrum en þeim sem hafi hannað kerfi sín frá grunni sem viðbætur á Microsoft hugbúnað sé ekki mögulegt að taka þátt í útboðinu. Í útboðsgögnum séu þessar grundvallarbreytingar á kröfum frá fyrra útboði útskýrðar með stefnumótun upplýsingatæknimála Háskóla Íslands sem hafi meðal annars falið í sér ákvörðun um að innleiða Microsoft 365 sem grunn að samræmdu skrifstofukerfi. Kærandi telur að þetta fái ekki staðist enda hafi umrædd stefnumótun farið fram árið 2017 en fyrra útboð hafi farið fram árið 2018.

Kærandi telur enn fremur að valforsendur útboðsins séu ólögmætar þar sem einkunnakvarðar brjóti gegn meginreglum útboðsréttar um gagnsæi og geti ekki orðið grundvöllur málefnalegrar, lögmætrar ákvörðunar um val á tilboði. Kærandi bendir á að í einkunnum fyrir grunnkröfur og nytsemi sé munurinn á tilboðum 10 stig algerlega óháð því hver munurinn sé á frammistöðu kerfanna. Kærandi nefnir sem dæmi að innbyrðis stigagjöf í grunnkröfum geti gefið mest 171 stig. Þannig geti þeir þrír bjóðendur sem fái hæstu stigin fengið 171, 170 og 169 stig. Munurinn á tilboðunum í fyrsta og þriðja sæti sé í því tilviki einungis 1,17%. Engu að síður fái tilboðið í fyrsta sæti 200% hærri einkunn eða 30 stig á meðan það þriðja fái 10 stig. Að sama skapi gæti besta tilboðið fengið fullt hús stiga og það þriðja einungis eitt stig en einkunnir þeirra yrðu þó þær sömu og áður, 30 og 10 stig. Einkunnakvarðinn endurspegli því ekki það sem hann eigi að meta. Í valforsendunni tilboðsverð sé stökkið milli einkunna helmingi minna en í hinum valþáttunum. Munur milli bjóðenda verði því minni og skili þeim sem bjóði besta verðið minni ávinningi. Kvarðinn sé blekkjandi þar sem aðeins muni 5 stigum á milli sæta vegna verða og vægi þess sem valforsendu í útboðinu sé því í raun ekki 30% heldur nær 15%. Að sama skapi sé vægi annarra þátta hærra sem því nemi. Verðið hafi því hverfandi vægi við val á tilboði og einkunnagjöfin í heild sinni endurspegli ekki raunverulegan mun verða. Kærandi byggir að lokum á því að skilmálar útboðsins mismuni bjóðendum og birgjum eftir því hvort bjóðendur framleiði sjálfir búnað eða endurselji hann þar sem grein 1.1.20 í útboðsgögnum kveði á um að „samningsaðilar bera bótaábyrgð skv. persónuverndarlögum og geta ekki samið sig undan henni“.

III

Varnaraðilar telja að kærufrestur sé liðinn þar sem kæruatriði lúti að skilmálum útboðsgagna sem hafi legið fyrir síðan gögnin voru birt í upphafi. Varnaraðilar halda því fram að útboðsskilmálar séu lögmætir þó þeir henti ekki þeirri lausn sem kærandi vilji bjóða. Heimilt sé að óska eftir tilboðum í kerfi þótt tæknilegar kröfur til kerfisins eigi ekki við um öll kerfi sem séu í boði á markaðnum. Bjóðendur eigi ekki heimtingu á því að útboðsgögnum verði breytt svo að þau henti þeirra lausn. Ástæður fyrir kröfum útboðsgagna séu málefnalegar enda snúi þær að kerfinu og þörfum notenda þess. Varnaraðilar segja að kærandi fjalli mikið um fyrra útboð sem fram fór árið 2018. Kærunefnd útboðsmála hafi talið að valforsendur þess útboðs hafi verið ólögmætar að því er varðaði mat á nytsemi og notendavænleika. Varnaraðilar telja sig aftur á móti hafa bætt úr þeim annmörkum sem voru í fyrra útboði.

Núverandi útboð byggi á uppfærðum forsendum þar sem stefnumótun Háskóla Íslands í upplýsingatæknifræðum hafi meðal annars falið í sér ákvörðun um að innleiða Microsoft 365. Innleiðingin á Microsoft 365 sé byggð á samningi fjármála- og efnahagsráðuneytisins við Microsoft og innleiðingunni sé stýrt af verkefnastofu um Stafrænt Ísland. Markmiðið sé að allar stofnanir og skólar á vegum ríkisins verði með sama umhverfi og að nýta megi skýjalausnir eins og mögulegt er. Varnaraðilar segja að útboðið sé því ekki sniðið að hagsmunum eins tiltekins bjóðenda heldur þörfum Háskóla Íslands og starfsmanna hans. Tvö tilboð hafi borist og því sé þegar ljóst að fullyrðing kæranda fái ekki staðist. Að gera þá kröfu að mála- og skjalakerfi skuli nýta Sharepoint og starfa sem hluti af Microsoft sé eðlileg krafa enda sé það umhverfi sem sé allsráðandi í menntastofnunum og öðrum A-hluta stofnunum á Íslandi og í samræmi við stefnu stjórnvalda.

Varnaraðilar telja að stigagjöf valforsendna sé lögmæt enda sé búið að sníða annmarka af nothæfisprófum sem kærunefnd útboðsmála hafi talið ólögmæta í fyrra útboði. Framsetning valforsendna sé skýr og sé með mjög svipuðu sniði og verið hafi í mörgum útboðum hins opinbera. Í máli nr. 24/2018, vegna fyrra útboðs, hafi kærunefndin ekki gert athugasemdir við framsetningu valforsenda (einkunnakvarða) og þeir séu eins í þessu útboði og fyrra útboði. Þar sem kærunefndin hafi ekki gert athugasemdir hafi varnaraðilar mátt gera ráð fyrir því að hún væri í lagi. Varnaraðilar telja að valforsendur séu skýrar og endurspegli hvaða áherslur varnaraðilar geri í útboðinu. Lögmætt sé að gefa verði minna vægi en gæðum við mat á tilboðum enda sé verð ekki meginvalforsendan í útboðinu og því fái lítils háttar verðmunur ekki mikið vægi. Aðalkostnaðurinn við kerfið sé ekki kaupverðið sjálft heldur kostnaðurinn við notkun kerfisins. Auk þess telja varnaraðilar að kaupendum sé ekki skylt að upplýsa í útboðsgögnum hvernig stig tilboða verði reiknuð út.

Loks mótmæla varnaraðilar því að skilmálar útboðsins mismuni bjóðendum og birgjum. Grein 1.1.20 í útboðsgögnum eigi ekki við um bótaábyrgð aðila í viðskiptum þeirra á millum heldur bótaábyrgð gagnvart einstaklingum (hinum skráðu).

IV

1

Eins og áður greinir voru gerðar athugasemdir við þau atriði útboðsgagna sem kæra byggir á með fyrirspurnum á útboðstíma. Nánar tiltekið var spurt hvort krafa væri gerð til þess að öll gögn væru vistuð í SharePoint. Einnig var spurt hvort það væri í lagi að gögn væru vistuð í öðrum gagnageymslum, t.d. Azure, SQL, CDS eða sambærilegt að því gefnu að þau væru vistuð innan Evrópu, í umhverfi á vegum Microsoft, aðgengileg í gegnum viðmót í SharePoint, Teams og Outlook. Einnig voru gerðar athugasemdir við einkunnakvarða sem réði stigagjöf valforsendna. Svör varnaraðila við þeim athugasemdum bárust 28. maí 2020. Eins og atvikum er háttað í þessu máli verður að líta svo á að það hafi ekki verið fyrr en þau svör varnaraðila voru birt sem kærufrestur byrjaði að líða enda varð kæranda þá endanlega ljós afstaða varnaraðila hvað varðar þau atriði sem kæran byggir á. Kæra var þannig borin undir nefndina innan kærufrests, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Þá hafa varnaraðilar haldið því fram að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af kærunni þar sem kærandi segi sjálfur að kröfur útboðsgagna geri það að verkum að hann geti ekki tekið þátt í útboðinu. Samkvæmt 1. mgr. 105. gr. laga um opinber innkaup er heimild til að skjóta málum til nefndarinnar miðuð við þau fyrirtæki sem njóta réttinda samkvæmt lögunum og hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn máls. Í 2. gr. laganna eru fjallað um merkingar orða samkvæmt lögunum. Kemur þar meðal annars fram í 2. og 3. tölul. að „fyrirtæki“ sé samheiti yfir verktaka, seljanda vöru og veitanda þjónustu án tillits til rekstrarforms en að „bjóðandi“ sé fyrirtæki sem hafi lagt fram tilboð. Þar sem áðurnefnd 1. mgr. 105. gr. laganna vísar til fyrirtækja en ekki bjóðanda er ljóst að það er ekki skilyrði kæruheimildar að kærandi hafi lagt fram tilboð. Í framkvæmd hefur kærunefnd útboðsmála litið svo á að þau fyrirtæki sem gætu haft áhuga á að taka þátt í innkaupaferli hafi heimild til þess að bera kæru undir nefndina. Matið fer þá fyrst og fremst eftir því hvort starfsemi viðkomandi fyrirtækis samrýmist þeim samningi sem stefnt er að með innkaupunum. Óumdeilt er að starfsemi kærandi er á sviði tölvukerfa og kærandi býður meðal annars upp á mála- og skjalakerfi en hinu kærða útboði er ætlað að koma á samningi um slíkt kerfi. Hefur kærandi því lögvarða hagsmuni af því að bera kæru undir nefndina.

2

Samkvæmt 1. gr. laga um opinber innkaup eru markmið laganna að tryggja jafnræði fyrirtækja, stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni og efla nýsköpun og þróun við innkaup hins opinbera á vörum, verkum og þjónustu. Í 1. mgr. 15. gr. laganna eru markmiðin sett fram sem meginreglur sem kveða á um að gæta skuli jafnræðis, meðalhófs og gagnsæis við opinber innkaup. Þá er tekið fram að óheimilt sé að mismuna fyrirtækjum á grundvelli þjóðernis eða takmarka samkeppni með óeðlilegum hætti. Þessar meginreglur eru svo útfærðar nánar í lögunum, meðal annars í 49. gr. laganna sem fjallar um tæknilýsingar. Í 1. mgr. 49. gr. segir meðal annars að í tæknilýsingu skuli koma fram hvaða eiginleika verk, vara eða þjónusta þurfi að uppfylla. Þessir eiginleikar geta vísað til sérstaks ferlis eða aðferðar við framleiðslu eða afhendingu viðkomandi verka, vara eða þjónustu. Í 3. mgr. 49. gr. segir að tæknilýsingar skuli veita fyrirtækjum jöfn tækifæri og þær megi ekki leiða til ómálefnalegra hindrana á samkeppni við opinber innkaup. Í 5. mgr. 49. gr. segir svo að tæknilýsingar skuli ekki vísa til sérstakrar gerðar, framleiðanda, sérstakrar vinnslu, vörumerkja, einkaleyfa, tegundar, uppruna eða framleiðslu með þeim afleiðingum að fyrirtækjum sé mismunað eða ákveðin fyrirtæki verði útilokuð frá þátttöku í opinberum innkaupum, enda helgist slík tilvísun ekki beinlínis af efni samnings. Í undantekningartilvikum er tilvísun sem þessi heimil þegar lýsing á efni samnings er ekki möguleg skv. 4. mgr., enda fylgi slíkri tilvísun orðalagið „eða jafngildur“ eða sambærilegt orðalag.

Eins og áður segir gera útboðsgögn meðal annars ófrávíkjanlegar kröfur um að boðin kerfi skuli „vinna í Microsoft 365 umhverfi HÍ og því ekki krefjast þess að setja þurfi upp sérstakan búnað fyrir rekstur þess“. Þá skal kerfið „nýta Sharepoint online og starfa sem hluti af Microsoft 365 þannig að unnt sé að stofna mál og vinna skjöl“ frá tilteknum „kerfum innan Microsoft 365“, þ.e. MS Outlook, Word, Excel, Powerpoint og Teams. Þá er þess krafist að „kerfið nýti SharePoint Modern experience til að tryggja samræmt viðmót og virkni í Microsoft 365 umhverfi HÍ“. Á útboðstíma var spurt hvort mögulegt væri að gefa svigrúm frá þessum skilyrðum en varnaraðilar höfnuðu því að gera breytingar á útboðsgögnum.

Þótt varnaraðilum kunni að vera heimilt að gera þá kröfu að málaskrár- og skjalakerfi geti tengst við Microsoft 365 umhverfi verða varnaraðilar engu að síður að gæta þess að takmarka ekki jafnræði og samkeppni með því að haga tæknilýsingum í andstöðu við ákvæði laga um opinber innkaup. Vilji varnaraðilar víkja frá meginreglunum og beita undantekningarreglu bera þeir sönnunarbyrðina fyrir því að skilyrði hennar séu til staðar. Áðurnefnd skilyrði í tæknilýsingu útboðsgagna eru í andstöðu við framangreindar reglur laga um opinber innkaup. Samkvæmt reglunum er tilvísun sem þessi einungis heimil í undantekningartilvikum en þá skal fylgja slíkri tilvísun orðalagið „eða jafngildur“ eða sambærilegt orðalag.

Varnaraðilar hafa ekki sýnt fram á að þörfin fyrir mála- og skjalakerfi sé með þeim hætti að réttlætanlegt sé að gera svo afdráttarlausar kröfur til tilboðanna og beita þar með undantekningu frá meginreglum laga um opinber innkaup. Varnaraðilar hafa fyrst og fremst vísað til þess að tekin hafi verið ákvörðun um að innleiða Microsoft 365 og því telji þeir eðlilegt að mála- og skjalakerfi skuli nýta Sharepoint og starfa sem hluti af Microsoft. Varnaraðilar hafa ekki rökstutt að ómögulegt sé að ná sömu virkni og árangri af mála- og skjalakerfi með öðrum hætti en framangreindum skilyrðum og útiloka þar með allar aðrar lausnir. Þá hafa varnaraðilar ekki sinnt þeirri skyldu að hafa „eða jafngildur“ eða sambærilegt orðalag í skilmálunum. Í fyrirspurnum á útboðstíma var eins og áður segir óskað eftir því að notast mætti við aðrar lausnir en varnaraðilar höfnuðu því án þess að rökstyðja þá ákvörðun, t.d. með því að sýna fram á að aðrar lausnir væru ekki jafngildar. Þá verður að taka fram að í fyrra útboði varnaraðila sem auglýst var í maí 2018 var ætlunin að kaupa sambærilegt málaskrár- og skjalakerfi en kröfur í því útboði voru þó ekki eins afdráttarlaust tengdar tilteknum búnaði.

Samkvæmt öllu framangreindu telur kærunefnd útboðsmála, sem hefur meðal annars notið aðstoðar og ráðgjafar sérfróðs aðila, að varnaraðilum hafi ekki tekist að sýna fram á lögmætar forsendur fyrir áðurnefndum skilyrðum í kafla 1.6.1 í útboðsgögnum.

3

Kaupendum í opinberum innkaupum er almennt játað töluvert svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Það svigrúm takmarkast þó af meginreglum opinberra innkaupa svo sem að tryggja jafnræði fyrirtækja og stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri, sbr. 1. gr. laga um opinber innkaup. Samkvæmt 79. gr. laga um opinber innkaup og meginreglum opinberra innkaupa skulu valforsendur því vera hlutlægar, tengjast hagkvæmni með einhverjum hætti og stuðla að gagnsæi, jafnræði og virkri samkeppni. Þá skal val á milli tilboða vera til þess fallið að þjóna markmiðum innkaupanna þannig að niðurstaðan úr valinu verði það tilboð sem samræmist best þörfum kaupandans eins og þær birtast í útboðsgögnum. Við mat á tilboðum skal kaupandi hafa að leiðarljósi að stigagjöf sé sanngjörn þannig að bjóðendur fái stig eða einkunn í samræmi við það hversu vel tilboð samræmast valforsendum. Þegar tilboð eru borin saman skal einkunnagjöf endurspegla raunverulegan mun á milli tilboða þannig að það tilboð sem best samræmist valforsendum verði á endanum hlutskarpast.

Samkvæmt 1. mgr. 79. gr. laga um opinber innkaup skal kaupandi velja fjárhagslega hagkvæmasta tilboð á grundvelli lægsta verðs, minnsta kostnaðar eða besta hlutfalls milli verðs og gæða. Valforsendur í hinu kærða útboði stefna af því að velja það tilboð sem er með besta hlutfallið milli verðs og gæða. Eins og lýst er að framan eru valforsendur hins kærða útboðs í meginatriðum þrjár. Í fyrsta lagi valforsendan „kröfur uppfylltar“ þar sem gefa á stig eftir því hversu vel boðin kerfi uppfylla grunnkröfur útboðsins, í öðru lagi valforsendan „nytsemi“ þar sem gefa á stig á grundvelli „nytsemisprófana“ og í þriðja lagi er hægt að fá stig fyrir verðtilboð. Stigagjöfinni er þannig háttað að það tilboð sem uppfyllir „grunnkröfur“ best fær fullt hús stiga fyrir þann þátt eða 30 stig, það tilboð sem uppfyllir kröfurnar næst best fær 20 stig og tilboðið í þriðja sæti fær 10 stig. Tilboðið sem uppfyllir „nytsemi“ best fær fullt hús eða 40 stig, tilboðið í öðru sæti fær 30 stig og tilboðið í þriðja sæti 20 stig. Að lokum fær lægsta verðtilboð 30 stig, næst lægsta 25 stig og þriðja lægsta tilboð 20 stig. Sá sem býður besta tilboð í hverjum flokki fær þannig alltaf fullt hús stiga í viðkomandi flokki. Það tilboð sem er næst best fær 10 eða 5 stigum minna. Þriðja besta tilboðið fær svo 10 eða 5 stigum lægra en það næstbesta og um leið 20 eða 10 stigum lægra en besta tilboðið. Tilboð sem á eftir koma, þ.e. í fjórða sæti og neðar, fá engin stig fyrir viðkomandi valforsendu. Af þessu leiðir að munurinn á milli tilboða er ekki hlutfallslegur eða í samræmi við raunverulegan mun á tilboðum. Það tilboð sem er hæst í hverjum flokki fær ávallt tilteknum stigafjölda meira en hin tvö, óháð þeim raunverulega mun sem er á því hversu vel tilboðin uppfylla valforsendurnar. Stigamatið getur því auðveldlega leitt til þess að lítill, jafnvel hverfandi, raunverulegur munur á tilboðum leiði engu að síður til mikils munar í stigagjöf. Að sama skapi getur niðurstaðan orðið sú að verulega mikill raunverulegur munur á tilboðum endurspeglist ekki í endanlegum stigafjölda. Sem dæmi má nefna að það tilboð sem telst uppfylla grunnkröfur útboðsins best fær alltaf 50% fleiri stig en það tilboð sem uppfyllir grunnkröfurnar næst best óháð því hver raunverulegur munur er á því hversu vel tilboðin uppfylla grunnkröfurnar. Um leið fær þriðja besta tilboðið alltaf 200% færri stig en besta tilboðið og 100% færri stig en næst besta tilboðið, óháð raunverulegum mun á tilboðunum.

Samkvæmt framangreindu er framsetning á stigagjöf útboðsins ekki í samræmi við 79. gr. laga um opinber innkaup og meginreglur opinberra innkaupa enda gefur stigagjöfin ekki rétta mynd af raunverulegum samanburði tilboða og hagkvæmni þeirra. Stigagjöfin er þannig ekki til þess fallin að velja þá lausn sem best uppfyllir þarfir kaupandans samkvæmt útboðsgögnum.

4

Að þessum niðurstöðum virtum telur kærunefnd útboðsmála óhjákvæmilegt að ógilda hið kærða útboð og leggja fyrir varnaraðila að auglýsa það að nýju með lögmætum hætti, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi krefst einnig álits á skaðabótaskyldu varnaraðila vegna framangreinds útboðs. Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 er kaupandi skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á lögum nr. 120/2016 og reglum settum samkvæmt þeim hafa í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þarf einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skal miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Í framkvæmd hafa álit kærunefndar útboðsmála beinst að því hvort skilyrði þessa ákvæðis teljist til staðar. Eins og áður segir hefur kærandi ekki lagt fram tilboð í hinu kærða útboði og ekki verður séð að hann hafi haft kostnað af þátttöku í útboðinu. Verður því að hafna því að veita álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í samræmi við niðurstöðu málsins er rétt að varnaraðilar greiði kæranda málskostnað eins og greinir í úrskurðarorði.

Úrskurðarorð:

Útboð varnaraðila, Ríkiskaupa fyrir hönd Háskóla Íslands, nr. 21095 „Mála- og skjalakerfi fyrir Háskóla Íslands“ er ógilt. Lagt er fyrir varnaraðila að bjóða út innkaupin að nýju með lögmætum hætti.

Varnaraðilar, Ríkiskaup og Háskóli Íslands, greiði sameiginlega kæranda, Hugviti hf., 600.000 krónur í málskostnað.

Öðrum kröfum kæranda er hafnað.

Reykjavík, 1. febrúar 2021

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Hildur Briem