Mál nr. 8/2019. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 7. júní 2019
í máli nr. 8/2019:
Tak – Malbik ehf.
gegn
Vegagerðinni og
Þrótti ehf.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 12. apríl 2019 kærir Tak – Malbik ehf. útboð Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Efnisvinnsla á Vestursvæði 2019, Fossamelar“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun kærða um að velja tilboð Þróttar ehf. í hinu kærða útboði. Þá er þess krafist að kærunefnd „tjái sig um bótaskyldu kærða og grundvöll skaðabóta“. Auk þess er krafist málskostnaðar. Með bréfi 13. maí 2019 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir upplýsingum um það frá varnaraðila hvort hið kærða útboð hefði verið auglýst á EES- svæðinu og hvaða sjónarmið réðu því ef það var ekki gert. Svar barst frá varnaraðila 20. maí 2019. Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála afstöðu til þess hvort rétt sé að verða við kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun innkaupaferlisins sem komst á með kæru í þessu máli.

Í mars 2019 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í framleiðslu efnis úr námu við Fossamela sem staðsett er við Skorradalsveg skammt austan við afleggjara Andakílsárvirkjunar. Í grein 1.1 í útboðsgögnum kom fram að framleiða skyldi efni í tilteknum stærðum og haugsetja innan sérstaklega tilgreinds svæðis. Þá skyldi framleitt efni uppfylla nánar tilgreindar kröfur útboðsgagna. Kom fram að helstu verkþættir væru framleiðsla á tilgreindu magni af burðarlagsefni í mismunandi stærðum, klæðingarefni og úrharpi auk þess sem berglosun í námu væri hluti þeirrar vinnu sem skyldi framkvæma. Það kom meðal annars fram í grein 6.1. að verktaki bæri ábyrgð á að framleiðsla efnisins væri í samræmi við óskir verkkaupa og að framleiðsluprófanir væru gerðar því til sönnunar og skyldi rannsóknarkostnaður innifalinn í einingaverðum verktaka. Skyldi verktaki hafa á verkstað viðunandi aðstöðu til prófana að mati eftirlits og rannsóknartæki til rannsókna á kornadreifingu og kornalögun er fullnægja kröfum um nákvæmni prófana. Þá kom fram í grein 6.4 að verkkaupi leggi verktaka til „óhreyft efni/berg í skeringu til vinnslu steinefna samkvæmt ákvæðum þessarar útboðslýsingar“.

Í grein 1.8 í útboðsgögnum kom fram að bjóðendur skyldu leggja fram með tilboði eyðublað þar sem tilgreind væri reynsla þeirra í notkun gæðastjórnunarkerfis. Einnig kom fram að bjóðendur skyldu vinna samkvæmt skilgreindu gæðastjórnunarkerfi. Þá kom fram að bjóðendur skyldu vera í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld starfmanna þegar tilboðum væri skilað. Jafnframt kom fram að tilboði bjóðenda yrði vísað frá ef bú þeirra væru undir eða óskað hefði verið eftir gjaldþrotaskiptum eða sambærilegri meðferð eða gert hefði verið hjá því árangurslaust fjárnám á sl. sex mánuðum. Kom fram að tilboðum kynni að vera vísað frá ef einhver atriði sem um gæti í 68. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup ættu við um bjóðendur. Í grein 1.12 kom fram að bjóðendur skyldu vinna samkvæmt skilgreindu gæðastjórnunarkerfi og í grein 2.2.2 að bjóðendur skyldu leggja fram ákveðnar upplýsingar um fjárhag sinn. Í grein 1.6. kom fram að bjóðandi skyldi uppfylla kröfur greina 1.8, 1.12 og 2.2.2 auk þess sem bjóðendur skyldu skila inn tilboðsformi með tilboðsskrá og útfylltum eyðublöðum um verkreynslu bjóðanda og yfirstjórnanda verks ásamt reynslu í notkun gæðastjórnunarkerfis. Samkvæmt grein 1.9 skyldi valið á milli gildra tilboða á grundvelli verðs eingöngu. Á tilboðsblöðum sem fylgdu útboðsgöngum kom fram að bjóðendur skyldu gera grein fyrir sambærilegum verkum sem þeir hefðu lokið við á sl. fimm árum auk þess sem gera skyldi grein fyrir yfirstjórnanda verks og skrá sambærileg verk sem hann hefði stýrt á sl. fimm árum.

Tilboð voru opnuð 26. mars 2019 og reyndist tilboð Þróttar ehf. lægst að fjárhæð, eða 92.579.082 krónur, en tilboð kæranda var næst lægst að fjárhæð, eða 92.965.700 krónur. Með bréfi 1. apríl 2019 tilkynni varnaraðili bjóðendum að leitað yrði samninga við Þrótt ehf. á grundvelli tilboðs fyrirtækisins. Var upplýst að bindandi samningur yrði gerður við Þrótt ehf. að liðnum 5 dögum frá móttöku tilkynningar um val tilboðs eða í síðasta lagi 15 dögum frá dagsetningu hennar. Af gögnum málsins verður ráðið að kærandi hafi gert athugasemdir við val á tilboði og meðal annars óskað eftir gögnum um hæfi lægstbjóðanda með tölvupósti 11. apríl 2019. Varnaraðili svaraði erindinu með tölvupósti 12. apríl 2019 en hafnaði að afhenda gögn um hæfi lægstbjóðanda.

Málatilbúnaður kæranda byggir að meginstefnu á því að lægstbjóðandi Þróttur ehf. hafi ekki uppfyllt almenn skilyrði hins kærða útboðs um verklega reynslu og skilyrði um reynslu yfirstjórnanda verks og því sé tilboð fyrirtækisins ógilt, sbr. 2. ml. 82. gr. laga um opinber innkaup. Í útboðsgögnum hafi verið óskað eftir upplýsingum um verkreynslu bjóðanda og yfirstjórnanda verks og því hafi verið gerðar kröfur um að bjóðendur uppfylltu kröfur um tæknilegt hæfi. Þær kröfur hafi Þróttur ehf. ekki uppfyllt.

Niðurstaða

 Í 2. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup eru verksamningar skilgreindir sem samningar sem hafa að markmiði framkvæmd, eða framkvæmd og hönnun, á tilteknu verki eða framkvæmd verks, með hvers konar aðferðum sem svara eiga til krafna sem kaupandi hefur sett fram. Með verki í þessum skilningi sé átt við afrakstur mannvirkjagerðar eða verkfræðilegra aðferða sem geti þjónað efnahagslegu eða tæknilegu hlutverki. Grein þessi á rætur sínar að rekja til 6. og 7. mgr. 2. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB um opinber innkaup, þar sem nánar er tilgreint í 7. mgr. að verk sé heildarafrakstur af byggingarframkvæmdum eða mannvirkjagerð sem getur, sem slíkt, þjónað fjárhagslegu eða tæknilegu hlutverki auk þess sem efni verksamninga skal tengjast einhverri þeirri starfsemi sem um getur í II. viðauka tilskipunarinnar samkvæmt 6. mgr. greinarinnar. Í 4. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup eru þjónustusamningar skilgreindir sem samningar sem hafa að markmiði veitingu þjónustu annarrar en þeirra sem um getur í verksamningum samkvæmt 2. mgr. greinarinnar, en grein þessi á rætur að rekja til 9. mgr. 2. gr. fyrrgreindrar tilskipunar.

Af gögnum málsins verður ráðið að hin kærðu innkaup hafi að meginstefnu falist í því að bjóðendur skyldu taka að sér að framleiða efni úr námum og haugsetja það innan sérstaklega tilgreinds svæðis. Fram hefur komið af hálfu varnaraðila að hann hafi útvegað efnistökurétt úr námum frá landeigendum og því hafi hið kærða útboð snúið að því að bjóða út vinnslu úr hráefni, sem varnaraðili hafi látið í té, í samræmi við nánari kröfur hans sem lýst var í útboðsgögnum. Með hliðsjón af þessu eðli innkaupanna og því framlagi sem bjóðendur áttu að inna af hendi verður ekki séð að hin kærðu innkaup hafi snúið að framkvæmd verks eða haft að markmiði framkvæmd verks í skilningi 2. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup eins og greinin verður skýrð með hliðsjón af 6. og 7. mgr. 2. gr. tilskipunar 2014/24/ESB. Er þá einnig haft í huga að ekki verður séð að efnisvinnsla eins og hér um ræðir falli undir starfsemi sem tilgreind er í II. viðauka tilskipunarinnar þegar horft er til þeirra CPV- kóða sem þar koma fram. Verður því að miða við, eins og mál þetta liggur nú fyrir, að með hinum kærðu innkaupum hafi kærandi stefnt að gerð þjónustusamnings í skilningi 4. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup.

Samkvæmt reglugerð nr. 178/2018 um auglýsingu innkaupa á útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, skulu opinberir aðilar að frátöldum sveitarfélögum bjóða út á EES-svæðinu öll innkaup á þjónustu umfram 18.734.400 krónur. Fyrir liggur að kostnaður í hinu kærða útboði var áætlaður 91 milljón króna og öll móttekin tilboð voru umfram þá fjárhæð. Samkvæmt því verður að miða við að varnaraðila hafi borið að bjóða hin kærðu innkaup út á EES-svæðinu. Varnaraðili hefur upplýst að það hafi ekki verið gert. Verður því að miða við að verulegar líkur séu á því að varnaraðili hafi brotið gegn lögum um opinber innkaup í hinum kærðu innkaupum. Eru því ekki efni til að aflétta sjálfkrafa stöðvun útboðsins, sem miða verður við að komist hafi á með kæru í máli þessu, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup.

Ákvörðunarorð:

Kröfu varnaraðila, Vegagerðarinnar, um að stöðvun útboðs auðkennt „Efnisvinnsla á Vestursvæði 2019, Fossamelar“ verði aflétt, er hafnað.

Reykjavík, 7. júní 2019

Ásgerður Ragnarsdóttir

Eiríkur Jónsson